Cobrança do ISSQN: falta de definição confunde o contribuinte e estimula dupla cobrança

A discussão relativa à definição da competência para a cobrança de ISSQN em hipóteses de prestação de serviços fora do território do município da sede do estabelecimento prestador, há muito tempo, vem gerando insuportável insegurança jurídica em face dos contribuintes.

Depois de frustradas as expectativas de superação da indefinição sobre o tema por meio de alteração no texto constitucional, o problema teve aparente solução com a pacificação da jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em matéria de ISSQN, a competência para a exigência do imposto é sempre do município do local da efetiva prestação dos serviços, independentemente da natureza das atividades tributáveis.

Assim, a despeito do que determinava o artigo 12 do já revogado Decreto-lei 406/68, que definia a competência do município onde estaria situado o estabelecimento prestador, o STJ reconheceu que a legitimidade para a cobrança do imposto era do município no qual o serviço foi efetivamente prestado.

Pois bem. Passando a regulamentar a tributação pelo ISSQN, é fato que a Lei Complementar 116/2005 não inovou substancialmente com relação ao critério territorial do imposto, estabelecendo, por seu artigo 3º que “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local (...)”.

Assim, pelo critério veiculado pelos enunciados em referência, não se considera, para fins de determinação da competência para a cobrança do imposto, o local da efetiva prestação do serviço tributável: a não ser nas hipóteses excepcionais mencionadas no já referido artigo 3º.

Deixando de lado a discussão jurídica acerca da constitucionalidade da disposição acima transcrita, cuidemos, pois, de investigar, a situação do contribuinte. Os municípios, ao editarem os diplomas que regulamentam a tributação pelo ISSQN dentro de seus limites territoriais, como não poderia deixar de ser, repetem a regra constante do artigo 3º da LC/116, reclamando para si o imposto relativo aos serviços que as empresas neles domiciliadas prestam em outras localidades.

Pois bem. Ocorre, todavia, que os municípios também estabelecem, às empresas estabelecidas em seus limites territoriais, a obrigatoriedade de retenção do ISSQN relativo aos serviços tomados, tudo conforme autoriza o artigo 6º da Lei Complementar 116: “Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

Resultado: o prestador estabelecido em um município X, que presta serviços no Município Y, sofre retenção na fonte, por seu tomador, estabelecido no município Y e ainda é exigido no imposto pelo município X, onde se localiza seu estabelecimento.

Vejamos um exemplo concreto: a lei Municipal nº. 8725/2003, que estabelece e regulamenta a cobrança do ISSQN no âmbito do Município de Belo Horizonte, após repetir, em seu artigo 4º, disposição semelhante ao artigo 3º da LC 116, assim determina:

Art. 20 - São responsáveis pela retenção na fonte e pelo recolhimento do ISSQN devido neste Município, referente aos serviços tomados, observado o disposto no art. 22 desta Lei:

I - o órgão, a empresa e a entidade da Administração Direta e Indireta da União, do Estado e do Município;

II- a empresa concessionária de serviço público responsável pelo fornecimento de energia elétrica, de água ou de telecomunicação;

III - a instituição financeira ou equiparada autorizada, pelo Banco Central do Brasil, a funcionar;

IV - a companhia aérea ou seu representante;

V - a empresa de plano de saúde;

VI - a empresa ou a entidade que administre ou explore loterias e outros jogos, apostas, sorteios, prêmios ou similares;

VII - a empresa ou clube de seguro e capitalização, bem como seu representante;

VIII - o tomador de serviço que tenha despendido a partir do ano de 2002, com o pagamento de serviços de terceiros, valor anual, igual ou superior a R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), apurado no exercício financeiro correspondente ao ano civil anterior ao do serviço tomado.

Observe-se que os critérios que determinam a retenção na fonte do imposto relativo aos serviços tomados não se relacionam à situação da sede do domicílio do prestador, o qual acaba sendo exigido duplamente pelo imposto.

Questões como essas estão sendo sucessivamente submetidas ao Judiciário e a expectativa era de que, mesmo na vigência do novo ordenamento (LC 116), o STJ mantivesse seu entendimento anterior, exarado à luz do revogado DL 408/68, no sentido de que o critério definidor da competência para a cobrança do ISSQN é a efetiva prestação do serviço.

Contudo, não é o que se tem verificado. Recentemente a Segunda Turma exarou acórdão no sentido de que a Lei Complementar 116 deve ser respeitada quanto ao critério da territorialidade, sendo, pois, competente o município onde se localizar o estabelecimento do prestador.

O mesmo acórdão, todavia, dá novo enfoque à questão, afirmando que o domicílio prestador pode não ser aquele onde formalmente está localizada a sede da empresa, mas aquele que abriga “uma unidade econômica ou profissional onde a atividade é desenvolvida”, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. (RESP 1.160.253/MG – DJ de 19/08/2010 – Relator Ministro Castro Meira)

Verifica-se, pois, que a questão ainda não teve solução satisfatória e os contribuintes continuam em inaceitável situação de insegurança e dupla exigência do imposto sobre serviços.

Até que se tenha por pacificada a questão, a orientação é o ajuizamento de ação consignatória que autorize o depósito judicial do imposto e obrigue os municípios disputantes a comparecerem em juízo em defesa de seus interesses, ficando resguardado o prestador quanto à cobrança em duplicidade.

.Por: Leila Souto Miranda de Assis – advogada tributarista da Assis Advocacia - A Assis Advocacia é destaque em suporte jurídico com foco no Direito Tributário, Societário e Trabalhista há 11 anos, sempre pautada pela agilidade, atendimento personalizado, alto nível técnico e especialização por área. A Assis conta com escritórios em Campinas e São Paulo que atendem empresas de médio e grande porte, de diferentes áreas de atuação, e pessoas físicas. O escritório é dirigido pelos advogados Milton Carmo de Assis, fiscal da Receita Federal aposentado, ex-instrutor da Escola de Administração Fazendária (Esaf) e pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-SP, e por Milton Carmo de Assis Júnior, pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-SP e especialista em Processo Tributário pelo Centro de Extensão Universitário (CEU-SP) e membro da Comissão de Assunto Tributários da OAB Campinas. O escritório também está entre os mais admirados do Brasil, segundo o Anuário Análise Advocacia 2009. [www.assisadvocacia.com.br].