Importância da Suspensão da Compra dos Caças, a Lei de Licitações e o Desenvolvimento Nacional

Recentemente, a presidente Dilma Roussef se posicionou no sentido de rever o procedimento da aquisição dos caças pelo Governo brasileiro. Por oportuno, importante relembrar que o planalto se encontrava em negociação avançada com os governos e empresas francesas, suecas e norte-americanas, sendo que no mandato do ex-presidente Lula havia nítida preferência pelo caça francês– o DASSAULT RAFALE F3.

Há quase um ano, tivemos a oportunidade de nos manifestar, advogando pela necessidade de se fazer presente a devida motivação do ato de contratação, que deve ser o mais transparente possível e levar em conta eventual “valor a maior a ser pago e outros relevantes aspectos de cunho técnico, social e político”

Nessa linha concluímos que aspectos técnicos devem ser marcantes na decisão, como o parecer da FAB exarado em favor da aquisição do caça sueco - SAAB GRIPEN – documento esse que deve ser, no mínimo, incorporado à decisão do governo, sendo sua relativização em prol de outros argumentos deve “conter elementos que evidenciem a vantagem ao interesse público na contratação. E que tais elementos sejam disponibilizados para controle e fiscalização da sociedade e dos Poderes Constituídos”.

Contemporizando o que escrevemos com o panorama fático atual, temos que, prima facie, o posicionamento do atual governo em rever os termos das propostas - bem como em, eventualmente, ampliar o universo de participantes - demonstra compromisso com o interesse público e com o arcabouço jurídico que rege as contratações celebradas com o Poder Público.

Neste artigo, afora as discussões já carreadas por nós – mais aguerridas ao aspecto da motivação da dispensa do procedimento licitatório - entendemos ser mister realçar aspectos da vantajosidade (I) fundamentais em sede de licitações públicas, dada a real possibilidade de se retomar o processo desde o início ou, ao menos, com a possibilidade de se aceitar novas propostas.

Outro ponto relevante a ser aqui tratado, refere-se a alterações recentes na lei de licitações (II), que devem pautar os atos da Administração neste momento, independentemente da fase na qual o processo se encontra, dado que o alcance delas chega às próprias finalidades da licitação, cuja relevância normativa é das mais marcantes. Vejamos.

Quanto ao primeiro ponto (I), um dos aspectos fundamentais no exame da vantagem a ser obtida em prol do interesse público é que a revisão do procedimento pelo novel governo demonstra comprometimento com o exame quantitativo (preço) da matéria, tendo-se em vista, por óbvio, o notável vulto dos valores a serem despendidos na aquisição dos caças, que pode chegar à casa da dezena de bilhões de reais.

Outro aspecto – este mais amplo que o quantitativo - da vantajosidade é o relativo ao escrutínio da qualidade do bem a ser adquirido, que se reflete na busca por contratado que entregue o bem na medida da utilidade técnica quista pelo interesse público, bem como, dependendo do caso, de outros aspectos acessórios e decorrentes, como o fomento à produção dos micro-empresários e o desenvolvimento social.

Assim sendo, podemos adentrar no segundo ponto (II), relativo às alterações, dando-se destaque àquelas carreadas pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2.010. Antes dela, os princípios-macro da lei de licitações, insculpidos no caput do art. 3º da Lei de Licitações, eram os seguintes: garantia de isonomia de tratamento entre os licitantes; a sujeição à da legalidade e a busca pela proposta mais vantajosa (vantajosidade).

Adicionalmente, referida lei alçou à mesma condição a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” que, a nosso ver, já restaria inserta na vantajosidade. Contudo, aqui optamos por passar ao largo de maior discussão jurídica acerca do mérito dessa inserção. O que importa, para os fins deste artigo, é o direito por ela posto, cuja aplicabilidade é imediata e inarredável.

Ressalva feita, a inclusão do princípio do desenvolvimento nacional (chamemo-lo assim) veio seguida de outras normas subjacentes, de sorte a buscar sua concreção, sendo de se destacar, para este caso, a relativa à preferência, como critério de desempate em licitação, aos bens oriundos de empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (art. 3º, parágrafo 2º, inciso IV, da Lei de Licitações)

Também, e mais incisiva nesta discussão, é a possibilidade de se inserir no Edital de Licitação exigência de que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.(idem, parágrafo 11).

Sob o aspecto constitucional, pode-se dizer que a alteração legislativa deu, em certo grau, concreção em sede de licitações públicas aos princípios constitucionais atinentes ao desenvolvimento nacional, conforme se pode inferir do disposto no preâmbulo da constituição, bem como de seu artigo 3º, donde está assentado que um dos objetivos da República é garantir o desenvolvimento nacional.

Muito embora de forma geral a tônica da lei modificadora seja a de beneficiar produtos e empresas brasileiros, o legislador não descuidou de ressaltar a importância do desenvolvimento tecnológico/científico do país, o que é mais especificamente cuidado pelo art. 218 da CF e justamente um dos pontos fulcrais na compra dos caças.

Antes do posicionamento deste novo Governo ficou em cheque a preferência pelos caças franceses, significativamente mais caros que os demais, o que seria compensado por vantagens estratégicas, políticas e tecnológicas.

O problema é que aos questionamentos tecidos por entidades públicas e privadas acerca de tais “vantagens” em detrimento principalmente do preço, não foram prestados esclarecimentos suficientes para comprovar a vantagem, num contexto amplo, da opção pelos caças Rafale.

A devida e clara comparação dessas vantagens é absolutamente salutar se for compromissada com a concreção dos princípios albergados pelo ordenamento jurídico nacional, ou seja, devem ser conjugados aspectos financeiros, técnicos, sociais, políticos e estratégicos, de sorte a se firmar o contrato administrativo que mais vá ao encontro do interesse público.

Espera-se que o tão propagado tecnicismo da nova presidência e de sua equipe venha a se fazer presente na gestão que ora se inicia, o que pode ser posto à prova no trato deste assunto, cuja pluralidade de valores a ser soperada é das mais notáveis. A suspensão do processo para fins de inteiração e revisão já é um bom indicativo desse pendor e merece, até o presente momento, aplausos ou, no mínimo, o benefício da dúvida.

. Por: Carlos Eduardo Moreira Valentim, Sócio titular do Valentim Advogados, é membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB-SP e mestrando em Direito Urbanístico e Ambiental pela PUC-SP. É advogado especializado em Direito Administrativo, Constitucional, Ambiental e Urbanístico. Possui larga experiência em atuação e coordenação jurídica de importantes questões relacionadas a Licitações, Contratos Administrativos, Concessões, Parcerias Público-Privadas, Saneamento Básico, Meio Ambiente, Tribunais de Contas, Contencioso Cível e Administrativo.