As margens de preferência e as licitações públicas

Um dos grandes pontos polêmicos no âmbito das licitações públicas se relaciona a margem de preferência para produtos e serviços brasileiros.

Busca-se adotar medidas já utilizadas por outros países, vislumbrando criar mecanismos que facultem o uso de compras governamentais como instrumento de uma política industrial.

A previsão da margem de preferência será de até 25% para os produtos e serviços nacionais, isto quer dizer que os bens e serviços efetuados no país poderão ter preferência mesmo que custem mais que os importados.

Diante disto, temos o embate jurídico principalmente no cenário interno, pois no cenário internacional o Brasil não efetuou adesão ao acordo sobre compras governamentais (OMC), contudo, no cenário nacional ainda não existe uma previsibilidade sobre quais produtos e serviços serão aplicados a margem de preferência, sendo que estas questões só poderão ser solucionadas através de atos do poder executivo.

Outra questão que causou polêmica se referiu ao fato que ao se instituir a margem de preferência correria infringência ao princípio da isonomia, conforme art. 37 da Constituição Federal e art. 3.º da lei n.º 8.666/93, que visa assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes em licitação pública.

Objetivando apaziguar esta infringência fora criada a Medida Provisória n.º 495, publicada em 19/07/2010 e convertida na lei n.º 12349/2010, buscando efetuar inovações e alterações na lei 8.666/93.

Levando-se em consideração as peculiaridades da hierarquia das leis e a regulamentação para sua criação, diversos órgãos públicos e licitantes de forma errônea aplicam a Lei n.º 12349/2010 de acordo com seus interesses.

Como o assunto ainda não foi regulamentado pelo Poder Executivo Federal e levando-se em consideração que a lei n.º 12346/2010 não pode ter seu efeito imediato, o Tribunal de Contas da União (TCU), firmou o acórdão 693/2011 (TC 033.320.2011-1) referente ao tema trazido em baila. Resumidamente o acórdão estipula no parágrafo 5.º a expressão “poderá”, confere discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a preferência por produtos nacionais, visto que a opção tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados.

Também estipulou que a margem de preferência deverá ser definida pelo Poder Executivo Federal e será estabelecida de acordo com critérios de estudos técnicos revistos periodicamente e que levem em conta a geração de empregos e renda, inovação tecnológica, custo adicional dos produtos e serviços.

Continuando o acórdão informa que as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços não poderão ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Espera-se que, após a publicação do acórdão através de sessão extraordinária realizada em 23 de março de 2011, as celeumas sobre o assunto cessem nos vários tribunais de Contas do País, visto a respectiva medida de margem de preferência ainda não poder ser aplica, pois depende de regulamentação pelo chefe do poder executivo federal.

. Por:Gislaine Barbosa de Toledo, advogada do escritório Fernando Quércia Advogados Associados,