A nova lei da filantropia e a busca pelo fortalecimento do terceiro setor

Há pouco mais de um ano, em 27/11/2009, foi promulgada a Lei 12.101/09, chamada de “Nova Lei de Filantropia”. Além de impor medidas de eficácia duvidosa, essa norma ainda manteve graves defeitos que estavam presentes em leis anteriores. Dentre os vários pontos que são polêmicos, merece destaque a questão da exigência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS como condição para que as instituições sem fins lucrativos possam ter certos benefícios fiscais.

Por isso, desde a edição da Lei, a Fundamig (Federação Mineira de fundações e associações de direito privado) promove entre seus associados e a sociedade civil o Movimento do Terceiro Setor, destinado ao questionamento da constitucionalidade da legislação. O primeiro passo foi conseguir a adesão da OAB/MG para, através dela, buscar apoio federal. No final de abril, a proposta de Ação de Inconstitucionalidade contra a Lei foi aceita pela entidade e encaminhada para o conselho federal.

Caso a inconstitucionalidade seja reconhecida pela OAB Federal, o próximo passo é a interposição de uma ação judicial contra a Lei. Essa decisão é importante para todas as entidades beneficentes e um grande passo dado no Terceiro Setor brasileiro. Por vezes, o Estado apresenta resistências indevidas ao gozo de imunidades e isenções previstas na legislação para as ONGs, o que gera insegurança para as partes e impede que as entidades possam destinar esses recursos para suas finalidades.

Essa discussão é antiga, principalmente no que diz respeito à isenção quanto às contribuições para a seguridade pelas entidades beneficentes de assistência social, prevista no artigo 195, §7º da Constituição. Tecnicamente, por tratar-se de previsão constitucional que impede o Estado de atingir determinada situação por meio da tributação, esse artigo estabelece uma “imunidade”, que somente pode ser regulamentada por meio de lei complementar. Já uma “isenção” seria a exceção feita por lei à regra jurídica de tributação, não sendo determinada pela Constituição.

Entretanto, há tempos o Fisco entende que, para usufruir da benesse prevista na Constituição, a entidade deve, entre outros fatores, obter o CEBAS. Porém, não há nenhuma lei complementar que exija o CEBAS como um requisito necessário para a imunidade, o que, por si só, já seria suficiente para questionar essa imposição. Vale lembrar que a Nova Lei de Filantropia tem natureza de lei ordinária e não pode impor tal requisito.

Além disso, a doutrina jurídica considera beneficentes as organizações que voltam parte de suas atividades à promoção gratuita aos carentes. Dessa forma, diferem-se das filantrópicas no sentido de que estas oferecem atendimento exclusivamente gratuito aos usuários.

Contudo, a nova Lei vai contra essa diferenciação, pois não incorpora de maneira clara e ampla a distinção entre beneficência e filantropia. De fato, o artigo 18 dessa norma indica que poderá receber o CEBAS a entidade de assistência social que “presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita”, sem, contudo, admitir expressamente a gratuidade em parte dos serviços, o que afasta o conceito de beneficência.

Assim, como a Lei 12.101/09 não prevê de maneira clara a questão da beneficência no campo da assistência social, as entidades beneficentes nessa área poderão ter dificuldades para gozar o benefício tributário.

A Nova Lei de Filantropia deve ser debatida e questionada nos pontos em que a mesma se mostra problemática, inclusive sob o aspecto jurídico. Somente dessa forma será possível avançar de forma eficiente nesse tema, que afeta as entidades e toda a sociedade que se beneficia da atuação destas.

.Por: Renato Dolabella,Advogado. Especialista em Terceiro Setor e Mestre em Propriedade Intelectual.