Hospitais e a cofins sobre medicamentos: assunto encerrado?

O art. 2º da Lei nº 10.147/00 reduziu a zero a alíquota da contribuição ao Pis e da Cofins incidentes sobre a venda de medicamentos por pessoas jurídicas não-industriais nem importadoras.

Instalou-se, desde então, conhecida disputa doutrinária e judicial acerca da aplicabilidade do dispositivo a clínicas médicas e hospitais. A Receita Federal entende que os medicamentos são, para os hospitais, meros insumos necessários à consecução de seu objeto social, qual seja, a prestação de serviços médico-hospitalares; desse modo, conclui o Fisco, os hospitais não vendem medicamentos, razão pela qual a alíquota zero não se lhes aplica, conforme restou consignado no Ato Declaratório Interpretativo – ADI/RFB nº 26/04.

Contribuintes do segmento hospitalar, a seu turno, sustentam que a Lei nº 10.147/00 não exige que a venda de medicamentos seja a atividade-fim da pessoa jurídica; sustentam, ademais, que a alíquota zero é apenas a “outra face” do regime monofásico de Pis e Cofins instituído pela Lei nº 10.147/00, pelo qual os fabricantes e importadores de medicamentos são tributados a alíquotas majoradas (2,1% e 9,9%), quaisquer que sejam seus adquirentes (farmácias ou hospitais, isto é, comerciantes ou prestadores de serviço).

A controvérsia chegou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ em 2010, quando a Primeira Turma, em duas oportunidades (REsps 1.133.895 e 1.148.822), julgou favoravelmente ao Fisco. Mais recentemente, a Segunda Turma enfrentou o tema (REsps 1.314.779 e 1.221.612) e igualmente decidiu pela não-extensão da alíquota zero aos hospitais.

Desde esses julgamentos da Segunda Turma do STJ, a matéria tem sido por muitos considerada judicialmente “sepultada”, resolvida definitivamente em favor do Fisco Federal.

Não pensamos que seja assim. Embora o andamento jurisprudencial da tese dos contribuintes não seja favorável até aqui, entendemos que a matéria encontra-se “aberta” ainda, isso por algumas razões.

Primeiramente, mesmo após as decisões do STJ, várias turmas dos tribunais regionais federais seguem acolhendo a tese dos hospitais, a demonstrar que a questão ainda não está completamente amadurecida ou pacificada no Judiciário.

Além disso, o STJ ainda não julgou a matéria no âmbito dos chamados “recursos repetitivos” (CPC, art. 543-C), que estabilizam o entendimento do tribunal sobre o assunto.

Até aqui, somente três Ministros (Min. Benedito Gonçalves, na Primeira Turma, e Mins. Herman Benjamin e Humberto Martins, na Segunda Turma) foram relatores em precedentes desta matéria, o que presume uma análise ainda um tanto superficial pelos demais ministros daquela Corte.

Finalmente, dois postos (ambos na Primeira Turma) estão vagos, e especula-se que mais um posto (na Segunda Turma) possa vagar nos próximos meses, o que também poderá favorecer a retomada da discussão da matéria no STJ.

Por tudo isso, acreditamos que a luta judicial dos hospitais pelo não-recolhimento de Pis e Cofins sobre medicamentos, embora árdua, não está encerrada.

. Por: Paulo Roberto Andrade, sócio do Escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia. Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo.