Aposentados e a multa de 40% do FGTS

Durante muito tempo, discutiu-se se os aposentados pelo órgão previdenciário teriam ou não direito à multa de 40% dos depósitos fundiários. Tal discussão deu-se por encerrada com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, prevendo que a aposentadoria era causa extintiva do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador, ou seja, a empresa poderia desligar o empregado aposentado pelo INSS (órgão previdenciário) sem o pagamento de aviso prévio e a indenização de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por todo o contrato de trabalho.

Este entendimento decorria do fato de que a aposentadoria espontânea e voluntária, requerida pelo empregado, não significava que a empresa o estaria desligando sem justa causa, mas sim, por um fato natural da vida de qualquer trabalhador. Trabalha-se por um certo número de anos, paga-se as devidas contribuições e adquire-se o direito de aposentar pelo INSS.

Atualmente, porém, este entendimento mudou em decorrência do julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 1770 e 1721), em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, que considerou inconstitucional os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, que previa a extinção do contrato de trabalho pelo fato do empregado ter adquirido o direito de se aposentar pelo INSS.

Na verdade, o STF já havia se pronunciado neste mesmo sentido em agosto de 2005, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 449420, com idêntico entendimento, ou seja, o de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho.

Tal entendimento é fruto de uma realidade recorrente em nosso país. O fato de o trabalhador comum se aposentar pelo órgão previdenciário não significa que o mesmo manterá o mesmo padrão de vida como se na ativa estivesse. É de conhecimento público e notório que os valores provenientes do órgão previdenciário não conseguem manter a subsistência do aposentado e até de seus dependentes, motivo pelo qual necessita continuar trabalhando para sobreviver.

Se a empresa, ciente da aposentadoria de seu empregado, resolve dispensá-lo, deverá pagar a multa de 40% sobre todos os depósitos realizados do FGTS, bem como o aviso prévio e demais direitos decorrentes da dispensa sem justa causa. É claro que o novo entendimento do STF não é vinculante, sendo que os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho possuem livre iniciativa para julgar conforme seu próprio entendimento. No entanto, há uma grande tendência de a jurisprudência se nortear de forma mais favorável ao empregado, devendo o empregador arcar com todo o ônus da dispensa.

O julgamento da referida ADIN gera conseqüência econômica vantajosa aos empregados demitidos por aposentadoria e grande desvantagem ao empregador, que poderá se refletir, inclusive, nos custos da produção. Esta seria, porém, uma outra discussão.

Por fim, com o novo entendimento do STF surge a possibilidade de o empregado reivindicar na Justiça do Trabalho os valores pertinentes à multa de 40% do FGTS por todo o contrato de trabalho, aviso prévio e eventuais direitos decorrentes da dispensa sem justa causa.

. Crislaine Vanilza Simões Motta é advogada especialista da área de Direito do Trabalho da Innocenti Advogados Associados