A Certificação Técnica e o Processo de Decisão nos Investimentos das EFPC

Os administradores dos fundos de pensão devem ser certificados ou apenas aqueles que efetivamente participem do processo decisório sobre investimentos? O que fazer caso o administrador tenha que ser substituído e o substituto não tenha certificação? Nos casos de eleição do representante de participantes e assistidos para o conselho deliberativo, como fazer se aqueles que se candidatarem não forem certificados? Esses temas têm tirado o sono dos dirigentes de fundos de pensão.

Em vigor desde 2009, a Resolução 3792, editada pelo Conselho Monetário Nacional CMN, tem por propósito regular os investimentos realizados por fundos de pensão -EFPC´s. Embora mais "flexível" que seus antecessores em alguns aspectos, o normativo surpreendeu ao exigir a certificação dos (i) administradores estatutários tecnicamente qualificados (os AETQs), (ii) demais administradores e (iii) empregados de EFPC´s que participem do processo decisório sobre investimentos.

Embora nítido o intuito de o aperfeiçoamento técnico e profissionalização dos dirigentes de EFPC´s e dos empregados envolvidos nos investimentos da entidade, parece que o CMN exagerou. A Lei Complementar 109/2001 não outorgou a este último a competência para tratar do assunto, o que pode comprometer a constitucionalidade do art. 8º da Res. CMN 3792/2009.

O art. 9º, §1º, da Lei Complementar 109/2001 disciplina que "A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional". A disposição é aplicável a todas as entidades de previdência, sejam abertas ou fechadas.

A aplicação dos recursos das entidades, contudo, é regulada de forma específica, de acordo com o tipo de entidade. As EFPC´s estão sujeitas à Res. CMN 3792/2009, enquanto as entidades abertas e seguradoras são reguladas pela Res. CMN 3308/2005.

Se o art. 9º, §1º, da Lei Complementar 109/2001 é aplicável a entidades fechadas e abertas e esse dispositivo tivesse realmente autorizado o CMN a disciplinar a certificação de dirigentes e empregados, a Resolução CMN 3308/2005 poderia ter tratado desse assunto, tal qual a Res. CMN 3792/2009. Mas não foi isso que aconteceu.

No âmbito das entidades abertas e seguradoras, a certificação foi regulada pelas Resoluções 115/2004 e 135/2005 do Conselho Nacional de Seguros Privados -CNSP, órgão regulador dessas sociedades. Os normativos, aliás, são muito mais flexíveis que a Res. CMN 3792/2009 em matéria de certificação.

Embora o cronograma de certificação tenha sido interrompido pela Resoluções CNSP 179/2007, as Resoluções CNSP 115/2004 e 135/2005 não determinam a certificação dos dirigentes, mas apenas dos empregados das entidades abertas e seguradoras diretamente envolvidos na regulação e liquidação de sinistros, sistemas de controles internos, atendimento ao público e na venda direta de produtos.

O art. 8º, I, da Resolução CMN 3792/2009, contudo, parece exigir que todos os administradores dos Fundos, independentemente de estarem envolvidos na gestão dos ativos da entidade ou não.

.Por: Juliane Barboza Santos, advogada do Demarest e Almeida Advogados