Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto pela Lei 12.506

A Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 que foi recentemente sancionada pela presidente Dilma Rousseff prevê claramente que ela deverá ser aplicada em favor do empregado e não de forma recíproca, isto é, também em favor do empregador.

Em outras palavras, ela só deverá ser aplicada na hipótese de o empregado vir a ser despedido sem justa causa e não, reciprocamente, na hipótese de o empregado demitir-se.

Assim, se o empregado for despedido sem justa causa terá direito ao aviso prévio de 30 dias quando contiver até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, e mais 3 (três) dias por ano de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Se o empregado demitir-se do serviço terá que conceder um aviso prévio ao seu empregador de 8 (oito) dias, se o seu pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, conforme previsto pelo artigo 487, inciso I, da CLT, e de 30 (trin ta) dias quando perceber o salário por quinzena ou mês, ou ainda quando tenha mais de doze meses de serviço na mesma empresa, na conformidade do artigo 487, inciso II, da CLT.

Essa interpretação em primeiro lugar justifica-se pelos próprios termos da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, que, em seu artigo 1º, reza que o aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados”, na hipótese de o empregado ser despedido sem justa causa, nada falando que também será concedido às empresas, na hipótese de o empregado demitir-se do serviço.

Em segundo lugar, essa é a interpretação conforme a Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, caput, prevê expressamente que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, aqueles previstos em seus diversos incisos, ressaltando-se o previsto em seu inciso XXI, isto é, “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Portanto, desde a Constituição Federal de 1998 o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é previsto em favor do empregado, rompendo-se a igualdade recíproca, de natureza civilista, que se encontrava no artigo 487 da CLT (cf. meu artigo “Proteção contra a despedida arbitrária. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço”, in Revista Ltr., São Paulo, 56-10/1199-1202, outubro de 1992).

Ademais, trata-se de direito fundamental, que, à luz do artigo 5º, § 1º, tem aplicação imediata, razão pela qual, desde a vigência da Constituição de 1988, o inciso I do artigo 487 da CLT tinha sido parcial e tacitamente revogado pelo texto constitucional em comento, na medida em que não mais poderia o empregado receber um aviso prévio de 8 dias, mesmo se percebesse seu salário por semana ou tempo inferior e tivesse menos de um ano de tempo de serviço, ao passo que, nessas condições, se fosse despedido sem justa causa, a empresa teria que lhe conceder um aviso prévio de 30 (trinta) dias.

Por fim, embora a Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, em seu artigo 1º, refira-se ao aviso prévio de que trata o Capítulo VI, Título IV da CLT, a interpretação deve ser feita conforme o que prescreve a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXI.

O texto consolidado refere-se, por si só, à simetria do aviso prévio, de origem civilista, que se encontra historicamente no contrato de prestação de serviço, regulado pelo Código Civil, que foi rompida pelo o texto constitucional, no sentido de promover a melhoria da condição social do trabalhador.

Na conformidade do disposto no artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, as entidades sindicais ou entidades de classe em âmbito nacional, têm legitimidade parar promover perante o Supremo Tribunal Federal uma ação declaratória de constitucionalidade, no sentido de que a interpretação acima desenvolvida da Lei n . 12.506, de 11 de outubro de 2011 seja conforme o texto constitucional previsto pelo artigo 7º e seu inciso XXI.

No entanto, como se trata de direito fundamental, nos termos do já citado artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, o artigo 7º, inciso XXI, do mesmo diploma constitucional, tem aplicação imediata, e, portanto, a Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, por ele anteriormente prevista para regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, deve ser interpretada imediatamente aplicada como um direito unilateral dos trabalhadores e não simetricamente como direito das partes do contrato de trabalho, uma vez que se trata de direito que visa à melhoria da condição social dos trabalhadores.

.Por: Renato Rua de Almeida, advogado trabalhista em São Paulo, professor e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito do Trabalho, do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu, da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.