Medicamento Experimental: dever do Estado?

Em recente decisão o Tribunal de Justiça do Distrito Federal determinou que uma operadora de plano de saúde realizasse o fornecimento de um medicamento experimental para tratamento contra o câncer. Apesar da alegação de que não há cobertura para tratamentos denominados experimentais, bem como a impossibilidade de comprovação da eficácia do tratamento, os nobres desembargadores entenderam que os tratamentos denominados como experimentais devem ser interpretados da maneira mais favorável ao consumidor. Ou seja, que o tratamento deve ser arcado pelo plano de saúde.

Nestes termos, o Poder Judiciário está a impor às operadoras de plano de saúde o dever de arcar com os custos de um tratamento experimental – portanto, sem eficácia comprovada. Está o Judiciário a intervir nas relações contratuais, impondo deveres que não foram ajustados sob a ótica de que o consumidor apresenta menor potencial do que o prestador dos serviços.

No entanto, o princípio da “Força Obrigatória dos Contratos” também é assegurado em nosso ordenamento jurídico, de forma que superá-lo – ainda que a motivação seja nobre - vai de encontro à segurança jurídica, essencial em um Estado Democrático de Direito. Como consequência, ao firmar um contrato, o prestador de serviços não está seguro quanto aos deveres e às obrigações nele previstos.

Nota-se que a previsão de não cobertura a tratamentos e/ou a medicamentos experimentais não se trata de cláusula abusiva ou de difícil compreensão ao segurado-consumidor. Representa antes uma segurança contratual, com consequências atuariais (ou seja, que é condição relevante ao se firmar o preço do plano de saúde), de que não serão despendidos valores ou mesmo serviços com tratamentos ou medicamentos sem aprovação do órgão regulador.

Por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana é um argumento capaz de assegurar que cabe ao médico prescrever e ao paciente se submeter ao tratamento, ainda que experimental, para ter sua vida preservada ou, quiçá, sua doença curada.

A dúvida, no entanto, é quem deve arcar com custos do tratamento ou medicamento experimental? A saúde privada ou a saúde pública? Do Estado é o dever de prestar assistência integral à saúde de todos, por força constitucional, pelo SUS (Sistema Único de Saúde). A saúde privada, que executa uma atividade delegada pelo poder público, também tem o dever de assistir a seus beneficiários, todavia com limitações.

Cita-se a Lei Federal nº 6.360/76, que regulamenta a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, a qual dispõe sobre a obrigatoriedade de registro de um medicamento antes de liberado para consumo – é uma segurança para o cidadão. Em se tratando de medicamento de procedência estrangeira, deverá ser comprovada a existência de registro válido no país de origem. Não é demais dizer que Anvisa realiza a regulação econômica dos fármacos.

Seja em ações judiciais que envolvam no pólo passivo o Estado ou operadoras de saúde, aos julgadores faltam critérios objetivos que lhe permitam analisar cada situação, sem o primado dos princípios da saúde e da dignidade humana. Antes da concessão de uma tutela antecipada, é imprescindível que esteja clara a distinção entre tratamento com medicamento ainda não aprovado no Brasil (mas com registro em outros países) e aquele que Laboratórios e Indústrias farmacêuticas utilizam e pacientes que se propõe participar de estudos clínicos. Neste segundo caso, nem o Estado e nem as operadoras podem ser compelidas a fornecer a continuidade do tratamento; mas, sim, os próprios Laboratórios e Indústrias.

Desta forma, como impor às operadoras de planos de saúde o dever de custear tais tratamentos experimentais para seus usuários? A estas se aplica a ótica do Código de Defesa do Consumidor (CDC), consoante decisão do TJDFT? Ou a obrigação deve ser do Estado de possibilitar aos pacientes, todos (aqui se incluiriam os usuários dos planos de saúde), tratamentos alternativos, como os experimentais, com o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde?

Questão controversa e que precisa ser debatida entre Poder Judiciário, Poder Executivo e a sociedade civil, representada pelos médicos e outros profissionais de saúde. Não se pode mais adiar essa discussão.

* Sandra Franco é consultora jurídica do Vale do Paraíba (SP) especializada em Direito Médico e da Saúde, membro efetivo da Comissão de Direito da Saúde e Responsabilidade Médico Hospitalar da OAB/SP e Presidente da Academia Brasileira de Direito Médico e da Saúde - [email protected]

.Por: Nina Neubarth, advogada na Sfranco Consultoria Jurídica em Direito Médico e da Saúde do Vale do Paraíba (SP), especialista em Direito Público – [email protected]