Aviso prévio proporcional pode não ser aplicado ao empregado

Um memorando da Secretaria das Relações do Trabalho, órgão ligado ao Ministério do Trabalho e Emprego acendeu uma polêmica, que para nós faz todo o sentido, orientando os servidores daquele órgão a considerar que os novos prazos para o aviso prévio decorrente do rompimento dos contratos de trabalho, introduzido pela Lei 12.506/11 (que entrou em vigor em 13/10/11), só se aplicam nos casos de dispensa sem justa causa, ou seja, nos casos em que o empregador decida por fim à relação de trabalho e não nos casos em que o empregado tome essa decisão.

Embora essa orientação não represente, ainda, uma posição oficial do Ministério do Trabalho Emprego, é notório que o texto da Lei 12.506, trouxe mais dúvidas ao já problemático tema do aviso prévio proporcional. Sabe-se que a iniciativa da votação do referido texto legal se deu em razão da recomendação feita pelo Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional, para votar o Projeto de Lei 3.941, que pretendia, desde 1989, regulamentar o artigo 7º, XXI, da Constituição e que, desde aquela época aguardava silenciosamente apreciação pelas casas legislativas brasileiras.

Pois bem, diante do apelo público, o Congresso, em questão de dias, aprovou e a Presidenta Dilma, sancionou o texto. Contudo, o sucinto texto legal deixou sérias dúvidas sobre sua aplicação, dentre elas, a que questiona a obrigatoriedade do empregado cumprir o aviso prévio proporcional nos casos em que solicita seu desligamento da empresa (pedido de demissão).

O artigo 1º, da Lei 12.506 (aviso prévio proporcional), estabeleceu que o aviso prévio proporcional será concedido aos empregados, nada mencionando sobre os empregadores. Da mesma forma o artigo 7º, da Constituição, ao encabeçar o rol de direitos trabalhistas, aos quais se inclui o inciso XXI, que trata do direito ao aviso prévio proporcional, faz referência aos trabalhadores urbanos e rurais e não aos empregadores.

Assim, a única regra que faz referência à reciprocidade (tema que tem sido levantado pelos estudiosos para atribuir também aos empregados essa obrigação de cumprir o aviso proporcional), é a do artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho, que impõe o ônus do pré-aviso a qualquer das partes que pretender romper o contrato de trabalho.

Com algum esforço hermenêutico é possível identificar, com a edição da Lei 12.506, dois tipos diferentes de aviso prévio: um previsto na CLT de 1943, que atribui a ambos a obrigação de pré-avisar, com 30 dias de antecedência à parte prejudicada sobre sua decisão de por fim a um contrato de trabalho e outro tipo, que privilegia o texto constitucional que criou a nova figura do aviso prévio proporcional, destinado exclusivamente ao empregado, pois tanto o texto constitucional do artigo 7º, quanto o novíssimo texto da Lei 12.506, quando tratam do destinatário do aviso proporcional, fazem exclusiva referência à figura do empregado, deixando ao empregador apenas o prazo fixado pela CLT, de 30 dias.

O texto legal poderia ter contribuído com essa corrente ao fazer referência expressa à regulamentação do artigo 7º, XXI, da Constituição. Contudo, ao contrário do que seria lógico, o texto da Lei 12.506, faz referência o aviso prévio da CLT (fixo de 30 dias) e não ao da Constituição (aviso proporcional com direito apenas ao empregado), levando ao confuso entendimento de que o aviso prévio proporcional seria a evolução natural do aviso prévio fixo, imposto pelo artigo 487, da CLT e não estaria, ainda, regulamentando o que dispõe o artigo 7º, XXI, da Constituição que, ao nosso sentir, criou um direito exclusivamente ao empregado.

Reforçamos aqui a necessidade de uma interpretação que pacifique o conflito, que seja sustentada em dois pilares do Direito, quais sejam, o respeito irrestrito ao texto constitucional e o privilégio de uma interpretação que valorize o consagrado princípio da proteção, que norteia o Direito do Trabalho. Assim, parece razoável a interpretação que reconheça na nova Lei 12.506, a regulamentação de um direito previsto na Constituição, que ignora a reciprocidade de obrigações, restando ao empregador, apenas o direito ao aviso prévio tradicional, descrito desde 1943 no texto do artigo 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo inaplicável ao empregado, a obrigação de cumprir aviso prévio superior a 30 dias quando do pedido de demissão, mitigando a referência que a Lei faz à CLT.

.Por: Reinaldo de Francisco Fernandes - Advogado-sócio da Garcia, Fernandes, Advogados Associados. Professor de Direito do Trabalho, mestre e doutorando em Direito do Trabalho pela USP. ([email protected])