Quem assume a responsabilidade?

O Supremo Tribunal Federal rediscutiu tema relevante no âmbito empresarial: a responsabilidade dos sócios e administradores pelo cumprimento das obrigações tributárias.

Toda vez que é praticado um ato que, segundo previsto na legislação, enseja o nascimento da obrigação tributária e o dever da empresa em efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, indaga-se quem é o responsável por tal pagamento. Sem dúvida, o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária é a pessoa que praticou o ato. Mas, no caso de inadimplência, pode o fisco cobrá-la do sócio ou do administrador?

O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, prevê que na omissão do contribuinte pode a obrigação tributária ser cobrada do administrador, que por ela deve responder solidariamente. Isto quer dizer que na impossibilidade de pagamento por parte do devedor "principal", responde o administrador.

Ainda, o mesmo diploma legal, em seu art. 135, dispõe que os administradores e sócios somente serão pessoalmente responsáveis quando tiverem agido com excesso de poder ou infração da lei ou do contrato social.

Portanto, quando há o simples inadimplemento pelo fato da empresa não possuir condições financeiras de pagar o tributo, deve o fisco cobrá-lo da empresa e, somente se esta não puder arcar com a obrigação é que poderá cobrar dos administradores que tiverem relação com o fato que gerou a obrigação tributária, ou seja, que naquele momento faziam parte do corpo decisório da empresa.

Nesta hipótese, segundo o Código Tributário Nacional, o administrador responde pelo débito de forma solidária, ou seja, pode o fisco cobrar da pessoa jurídica, do administrador ou de ambos. Contudo, neste ponto, andou mal o Código, pois não nos parece lógico e razoável tratar do mesmo modo o contribuinte e o responsável tributário que tenha agido com absoluta correção na gestão da empresa, e adotado as melhores práticas administrativas possíveis nas circunstâncias de fato, mas que não tenham se consubstanciado no recolhimento do tributo por razões alheias a sua vontade. Neste caso, entendemos que o responsável somente pode ser cobrado pelo débito depois de esgotados todos os meios de cobrança do contribuinte, respondendo, portanto, subsidiariamente.

Já, se for demonstrado que o administrador ou o sócio agiu com a finalidade de burlar o fisco, pode ocorrer que este responda isoladamente pelo pagamento do débito, excluindo a responsabilidade da pessoa jurídica.

Não obstante, em sua voracidade arrecadatória, busca o fisco satisfazer seus créditos indistintamente, não considerando que deve exaurir primeiramente a cobrança do contribuinte para, em um segundo momento, atribuir a responsabilidade do débito a terceiro e, tampouco, tem se demonstrado atento na forma adotada para cobrança.

Assim, passou a ser comum que um débito objeto de auto de infração lavrado contra a pessoa jurídica somente, desse ensejo a uma ação de execução fiscal direcionada à pessoa jurídica e aos administradores. Ainda, é comum uma ação ajuizada contra a pessoa jurídica ser redirecionada ao administrador.

Os Tribunais Regionais já se manifestaram em diversas ocasiões equiparando o contribuinte e o responsável tributário como devedores a integrarem a mesma relação jurídica tributária e, aceitando que a Administração Tributária escolha, com pleno juízo de discricionariedade, sobre contra quem exigir o pagamento do tributo transformando, com isso, o responsável tributário em devedor.

Mas, o Supremo Tribunal Federal em recente julgamentoi de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa afirma que somente o terceiro responsável que tenha participado do procedimento administrativo pode figurar no pólo passivo da ação de execução, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Completa, ainda, manifestando entendimento de que é necessário que haja decisão administrativa fundamentada sobre a necessidade do terceiro responder pelo débito, de forma a afastar as presunções e ficções legais.

Sem dúvida, esta decisão deve ser comemorada por imprimir segurança jurídica as relações entre fisco e contribuintes e eventuais responsáveis tributários, posto que será o precedente a ser utilizado sempre que, de forma abusiva, terceiro seja envolvido em ação de execução fiscal sem a prévia demonstração de sua vinculação à obrigação inadimplida. Ou seja, deverá o fisco, para incluir terceiros nas ações de execução, apresentar motivação idônea, demonstrando ter se utilizado de todos os esforços para identificar as circunstâncias legais que permitirão a extensão da relação jurídica tributária.

Decorre deste entendimento, o fato de que as execuções fiscais não poderão mais ser redirecionadas aos administradores sem que estes tenham integrado o procedimento administrativo, ou, ao menos, tem tido esta oportunidade.

Espera-se que o próximo passo da corte máxima de julgamento seja mais largo se posicionando a favor da responsabilidade subsidiária nos casos em que o administrador age com distinção, afirmando que o terceiro somente pode responder por débito de contribuinte a ele vinculado quando esgotadas todas as formas de cobrança daquele.

.Por:Rodrigo Simonetti Lodi,Advogado responsável pela área tributária do escritório Glézio Rocha Advogados Associados, formado pela Instituição Toledo de Ensino (ITE), Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Instituição Toledo de Ensino, Pós Graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica – PUC, e Especialista em Gestão de Tributos pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras Fipecafi – USP.