A Desoneração da folha de pagamento de TI e o tributo confiscatório

Em 14 de dezembro de 2012 foi sancionada a lei nº 12.546, que trata da desoneração da folha de pagamento para empresas de software e serviços de TI.

É sabido que no Brasil, a folha de pagamento carrega uma pesada carga tributária, o que durante anos incentivou a informalidade das empresas e empresários e tal desoneração tem como objetivo dar melhores condições de concorrência para as empresas brasileiras com relação às concorrentes internacionais e tirar empresas e empregados daquela informalidade. Vejamos o dispositivo legal: “Art. 7o  Até 31 de dezembro de 2014, a contribuição devida pelas empresas que prestam exclusivamente os serviços de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), referidos no § 4o do art. 14 da Lei no 11.774, de 17 de setembro de 2008, incidirá sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento).”

Tal medida consiste na mudança na contribuição previdenciária do setor de TI, que deixa de ser de 20% sobre a folha de pagamentos, para ser 2,5% do faturamento das empresas. O prazo de vigência é de três anos, sendo válida, portanto, até 31 dezembro 2014.

No entanto, como a alteração do regime de tributação é genérico, as empresas de TI altamente especializadas, com elevado faturamento e poucos funcionários foram diretamente afetadas.

Podemos analisar, a grosso modo, um caso hipotético. Para uma empresa com faturamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e uma folha de pagamento de R$ 5.000,00 o novo regime representará uma tributação de correspondente a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), enquanto no regime anterior, a tributação seria de R$ 1.000,00 (um mil reais) aproximadamente.

Em vista disso, o aumento da carga tributária é de 150%, o que viola os objetivos e a essência da lei em questão, que era desonerar o setor. Dessa forma, o resultado final da lei é um aumento exorbitante da carga tributária para algumas empresas e redução para outras no mesmo setor.

A situação fática gera, então, concorrência interna e possibilidade de prejuízos incontáveis para empresas com folha de pagamento enxuta e faturamento elevado.

Em vista disso, vemos que a carga tributária passa, para algumas empresas, a ser desarrazoada e até mesmo confiscatória, violando a Constituição Federal que veda que o tributo tenha efeito de confisco, conforme disposto em seu art. 150, IV.

O princípio em questão, abrange a razoabilidade no direito tributário e o respeito à propriedade privada, direitos esses, fundamentais.

O Supremo Tribunal Federal, já tratou do referido princípio no julgamento da ADI 2010 MC. Vejamos o posicionamento: “A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).”

Assim, tendo em vista uma majoração de 150% da contribuição previdenciária, como em nosso exemplo, resta claro que a lei que foi sancionada é inconstitucional por violar frontalmente o princípio constitucional do não confisco.

Além disso, como algumas empresas do mesmo setor serão beneficiadas, estaremos diante de uma afronta a outro princípio constitucional, que é a isonomia, uma vez que o aumento de contribuição afeta uma parte do mercado, beneficiando a outra.

Tendo em vista o exposto, resta claro o descompasso da lei com seu próprio objetivo, que era, originariamente, a desoneração da folha e não seu aumento exorbitante, não restando outra alternativa às empresa de software e TI, senão a busca pelo direito de não serem tributadas, no Poder Judiciário.

. Por: Gabriel Quintanilha1, advogado no Rio de Janeiro e Professor de Direito Tributário e Planejamento Tributário do IBMEC, FGV, UCAM e diversos cursos preparatórios.