Planejamento tributário: É legitimo economizar tributos?

Tema bastante discutido no âmbito do direito tributário e de interesse direto do setor empresarial é o planejamento tributário. Isso porque, o referido assunto ainda pode ser considerado uma nova temática tanto para a classe empresarial como principalmente para o âmbito jurídico – em específico o tributário que neste momento necessita conferir os contornos da licitude em torno do planejamento tributário. Observa-se uma tendência, por parte da classe empresarial, de buscas de estruturas negociais as quais possibilitem a realização de operações com a menor incidência tributária Em contrapartida, por parte da autoridade fiscal, verifica-se uma tendência de desconsiderar diversas estruturas criadas pelos contribuintes com a finalidade de afastar ou diminuir a carga tributária.

De fato o tema possui vasta complexidade principalmente num país que possui uma das maiores cargas tributárias do mundo, sufocando o setor empresarial, que cada vez mais necessita de saídas e estratégias para continuação de suas atividades econômicas. Além do mais, o referido tema coloca em colisão princípios constitucionais como: a capacidade contributiva e o livre exercício da atividade econômica.

Nesse ponto, temos um comando constitucional o qual determina que os impostos, sempre que possível, terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte ( Art. 145 §1º C.F ). O referido artigo conjugado com o princípio da solidariedade previsto no artigo 3º também de nossa constituição, pode levar à interpretação de que a capacidade contributiva não está somente ligada ao dimensionamento do montante a ser cobrado do contribuinte, mas, principalmente, à manifestação de aptidão de participar no rateio das despesas públicas, como instrumento para a busca de uma sociedade mais justa e solidária em que os que dispõem de maior riqueza contribuem em dimensão maior do que aqueles que possuem menor riqueza. Em suma, quem dispõe de maior capacidade contributiva estaria fadado a pagar sempre maior carga tributária. Do outro lado, há o livre exercício da atividade econômica – promoção da atividade econômica (art. 170 C.F) o qual não se harmoniza com o ideal de solidariedade citado anteriormente, haja vista que, determinar que a empresa, por ter maior porte, seja obrigada a sofrer maior impacto na carga tributária – independente da operação realizada, pode colocar em risco a própria preservação da atividade empresarial.

Não há sobre o assunto, um entendimento consolidado ou um tratamento legislativo que confira plena segurança jurídica aos contribuintes em suas transações. Dessa forma, diversas operações ficam sujeitas de serem rejeitadas pelo fisco. Os argumentos para tal rejeição são diversos, entre eles: ( i ) a transação se baseou exclusivamente nas razões fiscais – benefícios fiscais, ( ii ) os fatos narrados pelo contribuinte não correspondem à realidade ( trata-se do amplo campo da simulação e dos negócios sem causa), ( iii ) o negócio não observou as normas necessárias ( caso de fraude à lei), ( iv ) não houve um adequado intervalo temporal entre as operações, ( v ) há vinculação entre as partes envolvidas – não são independentes, (vi) não há coerência entre a operação e as atividades empresariais das partes envolvidas, entre outros argumentos que podem servir de fundamentação para a autoridade fiscal desconsiderar a transação.

De toda forma, pensamos que independente do argumento adotado para analisar a operação realizada, é imprescindível que o mesmo seja de natureza jurídica tributária, ou seja, não é o simples fato de se optar por uma transação com menor carga tributária que irá implicar numa desconsideração do planejamento tributário. O contribuinte, independente de seu porte – grande ou pequena empresa - não está obrigado a suportar a maior incidência tributária, a tributação que deve incidir é aquela necessariamente prevista para aquela operação, a valor a ser pago a título de tributo está associado primordialmente à materialização da operação realizada e não aos sujeitos que realizam a operação. Sendo que, nos casos em que se considere haver simulação ou fraude à lei cabe à autoridade fiscal comprovar tal fato, realizando a motivação jurídica e dos fatos, não sendo plausível juridicamente repassar para o contribuinte essa incumbência de competência da autoridade fiscal.

.Por: Galderise Fernandes Teles é bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco ( 2008.2 ), com pós-Graduação em Teoria Geral do Direito pelo IBET – SP ( 2011 ). É especialista em Direito Tributário pela PUC-COGEAE - SP (2011) e mestrando em Direito Tributário pela PUC – SP.