Recente decisão do STF dá respaldo na aplicação retroativa do aviso prévio proporcional

Notícia amplamente divulgada nos sítios jurídicos no dia 07 de fevereiro de 2013, dá conta que o trabalhador dispensado antes da vigência da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, também teria direito ao aviso prévio proporcional.

Isto é, haveria a retroatividade da lei, ao contrário do que já havia decidido o Tribunal Superior do Trabalho e sumulado no verbete 441 assim redigido: Súmula-441. Aviso prévio. Proporcionalidade - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

De imediato o que parece se verificar é uma contradição gritante entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho. Mas não é isso que ocorre.

A decisão que reconheceu o direito ao aviso prévio proporcional foi proferida nos autos do Mandado de Injunção nº 943 em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Referida ação foi distribuída em 12/01/2009, ou seja, mais de dois anos antes da edição da lei nº 12.506/2011, e após os Ministros reconhecerem o direito do impetrante à proporcionalidade do aviso prévio, em junho de 2011, não chegaram a um consenso sobre como dar efetividade a decisão, de modo que a mesma ficou suspensa ganhando efetividade somente com a publicação da lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Assim, terão direito à proporcionalidade do aviso prévio nos termos da Lei nº 12.506/2011 todos os trabalhadores que ingressaram com Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal antes da publicação da referida lei (Mandados de Injunção nsº 943, 1010, 1074 e 1090).

Dessa forma, o mesmo entendimento contido na decisão do Mandado de Injunção nº 943, ou seja, a aplicação da Lei nº 12.506/2011, será mantido em todos os processos que versem o mesmo tema e cujo ingresso no STF tenha ocorrido antes de 13 de outubro de 2011, data da vigência da referida lei.

Portanto, a lei não retroagirá de forma indiscriminada, sendo certo que o critério para o ex-empregado obter o direito ao aviso prévio proporcional em relação a período anterior à vigência da lei, é o ingresso de Mandado de Injunção no STF antes da sua publicação em 13 de outubro de 2011.

As ações individuais em curso pela Justiça do Trabalho pleiteando o reconhecimento do aviso prévio proporcional para contratos de trabalho extintos antes de vigência da Lei nº 12.506/2011, não serão alcançadas pela decisão do STF, pois conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto, "o entendimento proposto na decisão aplica-se tão somente àqueles Mandados de Injunção em trâmite no STF, não devendo se estender indiscriminadamente a disputas estabelecidas anteriormente à edição da Lei nº 12.506/2011".

Deve prevalecer nesses casos a segurança jurídica que consolidou a situação debatida como ato jurídico perfeito ou coisa julgada, além do mais, não poderiam e certamente nem deveriam as empresas suportar de forma desmedida o ônus da extensa mora legislativa em editar lei que regulamentasse o artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal.

Dessa forma, as rescisões contratuais ocorridas antes da publicação da Lei nº 12.506/2011 e cujos empregados não ingressaram com Mandado de Injunção do STF, estão resguardadas pelo entendimento contido na Súmula 441 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que "O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011"

.Por: Dr. Marcelo Antonio Paschoal, Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu - USJT; Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Direito; Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito – EPD. |Perfil- Gaiofato Advogados Associados

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