Novas definições acerca da prorrogação das concessões

Novas normas trazem maior segurança às concessionárias, mesmo estando longe do que poderia ser considerado ideal sob o aspecto jurídico.

O episódio da prorrogação das concessões no setor elétrico ainda levantou diversas indefinições. Dentre elas estava (i) a questão da tributação sobre a indenização pelos investimentos em bens reversíveis não amortizados; e (ii) o tratamento a ser dado às concessões não prorrogadas nos termos da MP 579 até a assunção de novo concessionário. Tal situação mudou, ao menos em parte, nas últimas semanas.

A primeira indefinição apontada acima foi sanada pela edição da MP 612, de 04 de abril de 2013, que zerou a alíquota de PIS e CONFINS incidente sobre as indenizações a serem pagas aos concessionários, tanto na hipótese de prorrogação, quanto na hipótese de extinção da concessão para as empresas que não prorrogaram seus contratos. Vale lembrar que a natureza das indenizações é diversa, sendo que no caso das concessões prorrogadas a indenização se deve à antecipação do termo do contrato de concessão (para que se efetivasse a prorrogação), conforme a Lei nº 12.783/2013. Já para aquelas concessionárias que optaram por manter o contrato então vigente, a indenização está prevista na própria Lei de Concessões (Lei 8.987/95). Em ambos os casos é de se concluir que os montantes deveriam ser líquidos, no entanto tal entendimento não se encontrava assegurado por nenhuma norma. Desta forma, a def inição traz maior segurança jurídica às concessionárias quanto ao recebimento da integralidade da indenização, líquida de tributos federais.

Com relação à segunda indefinição levantada, foi dado um importante passo para definir o futuro dos ativos de geração cuja concessão não foi prorrogada. Na última segunda-feira, dia 08 de abril, o MME publicou a Portaria nº 117/2013, do Ministério de Minas e Energia – MME, que determinou a forma de aplicação do art. 9º da Lei nº 12.783/2013 (conversão da MP 579). A norma dispõe sobre os casos em que a definição do novo concessionário não ocorre antes do término do prazo da atual concessão. Isso é, gera-se um lapso temporal onde não haveria qualquer concessionário/prestador do serviço legalmente instituído. Nessa hipótese, a Lei faculta ao ex-concessionário permanecer responsável pela prestação do serviço de geração até a assunção de um novo concessionário (art. 9º, caput); ou ainda, caso não haja interesse do ex-concessionário, que o serviço de geração seja presta do por órgão ou entidade da Administração Pública Federal (art. 9º, §§ 1º a 6º).

Por óbvio, os agentes que atuarem nesse período intra-concessões, por assim dizer, não deterão outorga de serviços públicos, sendo classificados pela Portaria como “responsáveis pela prestação de serviço”. Esse regime jurídico, a nosso ver inteiramente novo e sem previsão constitucional, é outorgado por meio de ato do Poder Concedente, possibilitando a continuidade da prestação do serviço de geração de energia elétrica.

Os serviços outorgados ficarão submetidos às mesmas condições trazidas pela Lei 12.783/2013, dentre as quais destacam-se as seguintes: (i) a garantia física da usina hidrelétrica será alocada integralmente às distribuidoras, em regime de cotas; (ii) a remuneração do “prestador de serviços públicos” se dará por meio da Receita Anual de Geração – RAG, a ser homologada pela ANEEL; (iii) a RAG estará sujeita a reajuste anual e a revisão periódica, sendo aplicado, inclusive, um Fator “X” para captura da eficiência após a primeira revisão; e (v) o cálculo de eventuais indenizações por investimentos vinculados aos bens reversíveis não depreciados ou não amortizados, só será realizado após a extinção da prestação de serviço.

A Portaria MME afasta a necessidade de investimento em P&D, nos termos da Lei 9.991/2000 pelos prestadores de serviços públicos. Tal previsão, no entanto, nem seria necessária, pois a mencionada lei impõe a obrigação somente a concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviço de energia elétrica, o que não é o caso do novíssimo prestador de serviço público. A figura jurídica criada pela Portaria vincula o agente a uma prestação sem prazo definido e da qual não seria possível, a princípio, abdicar. Isto porque a Portaria prevê que a extinção da prestação dos serviços se daria unicamente pela assunção de novo concessionário, revogação do ato de designação do prestador de serviços, ou pela falência do mesmo.

Apesar das novas indefinições jurídicas (até mesmo a questionável constitucionalidade do novo regime de prestação de serviços públicos), as recentes medidas podem ser vistas de forma favorável, pois conferem maior clareza a situações antes negligenciadas pela legislação no que tange ao término dos contratos de concessão. Agora, ao menos há uma referência para que as atuais concessionárias norteiem suas decisões quanto à devolução de suas concessões.

.Por: Rosane Menezes Lohbauer e Rodrigo Machado M. Santos, respectivamente, sócia e associado do escritório madrona hong mazzuco brandão – sociedade de advogados (mhm)

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