STF decide pela constitucionalidade da reincidência como agravante da pena

As penas criminais no Brasil são estabelecidas segundo por um sistema de penas relativamente indeterminadas, nas palavras de Zaffaroni, de forma que as penas são estabelecidas pela legislação fixando um mínimo e um máximo. Há, portanto, margem para a consideração judicial, para a individualização da pena, e é nesse momento que incidem as circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição de pena.

Didaticamente a fixação da pena costuma ser dividida em 3 fases: na 1ª fase o juiz vai estabelecer a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal; na 2ª fase são consideradas as agravantes (artigos 61 e 62) e as atenuantes (artigos 65 e 66); e, por fim, na 3ª fase, são consideradas as causas de aumento e diminuição de pena, chegando à pena definitiva.

Entre as agravantes que incidem na segunda fase de aplicação da pena, senão a mais importante delas, tem-se a reincidência, que ocorre quando o agente comete um novo crime após o trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado por crime anterior. O Brasil adotou em seu artigo 34, I do CP o sistema da temporariedade da reincidência, no qual estebelece o chamado período depurador da reincidência, que é de 5 anos contados do término do cumprimento ou extinção da pena. Findo esses 5 anos a condenação não mais configurará reincidência em caso de novo crime, mas sim maus antecedentes, que serão analisados na primeira fase de fixação, entre as circunstâncias judiciais.

O instituto da reincidência e sua aplicação como agravante de pena sempre foi questão divergente na doutrina, e autores como Luiz Flávio Gomes e Paulo Rangel entendem que o instituto caracteriza “bis in idem”, e seria, portanto, inconstitucional. Países como a Alemanha e a Colômbia, por exemplo, extinguiram o instituto de seus ornamentos, visto que o condenado estaria sendo punido duas vezes por um mesmo crime.

Quem se posiciona contra o instituto da reincidência defende que haveria uma dupla punição, pois considerar-se-ia o crime quando da cominação da pena dele mesmo e posteriormente considerar-se-ia novamente o mesmo crime para cominação da pena de um novo crime.

O Superior Tribunal de Justiça já entendia, quanto a essa questão, que a conduta do reincidente merece maior reprovabilidade, não havendo que se falar em “bis in idem” ou dupla valoração do mesmo fato, pois o princípio da individualização da pena justificaria o instituto.

Em decisão proferida no dia 04 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a aplicação da reincidência como agravante de pena. A decisão foi proferida no julgamento de Recurso Extraordinário (RE 453000) interposto pela Defensoria pública contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que manteve a um condenado por crime de extorsão a pena de quatro anos e seis meses, aplicando a agravante da reincidência no momento da fixação da pena.

Os ministros decidiram aplicar à decisão os efeitos da repercussão geral, tendo em vista que no RE 732290 a matéria já havia tido repercussão geral reconhecida. Sendo assim, o entendimento pela constitucionalidade da aplicação da reincidência como agravante de pena deverá ser aplicado para todos os demais processos em trâmites nos tribunais do País, bem como poderá ser aplicado pelos próprios ministros do Supremo em decisões monocráticas proferidas em sede de habeas corpus que trate da mesma matéria.

. Por: Dra. Roberta Raphaelli Pioli, advogada do escritório Fernando Quércia Advogados Associados.

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