STF declara inconstitucional base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS na importação

Em 20/03/2013, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Recurso Extraordinário nº 559.937, interposto pela União, declarando a inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS, do valor do ICMS e das próprias contribuições devidas na importação de mercadorias e bens provenientes do exterior (PIS/COFINS-Importação).

O caso começou a ser discutido em 2010, quando a relatora do processo, ministra Ellen Gracie, reconheceu em seu voto a inconstitucionalidade da parte final do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04, que ampliou a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação pelo acréscimo ao texto legal da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições". Desde então, o processo estava paralisado em razão de pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Conforme analisou o ministro Toffoli, o fundamento para instituição das contribuições está no artigo 149, §2°, III da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que prevê que a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS será, "no caso de importação, o valor aduaneiro". A legislação infraconstitucional, portanto, não poderia extrapolar a competência tributária delineada na Constituição para acrescer, além do conceito de valor aduaneiro, o valor do ICMS e das próprias contribuições.

Ressaltou o ministro Toffoli ainda que, à ocasião da edição das emendas constitucionais n° 33/01 e 42/03, que autorizaram a incidência do PIS/PASEP e da COFINS sobre a importação, o conceito de "valor aduaneiro" já estava definido no art. 2° do Decreto-Lei n°37/66 como sendo o valor "apurado segundo as normas do art. 7° do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT". Este, por sua vez, prevê que "a primeira base para a determinação do valor aduaneiro a de ser o valor da transação" (SIC). De qualquer maneira, conforme já havia feito a ministra relatora, o ministro Toffoli destacou em seu voto que o dispositivo da Lei n°10.865/04 atacado não ampliou nem inovou no conceito de "valor aduaneiro", mas a este somou os valores do ICMS e do PIS/COFINS-Importação para definição da base de cálculo destas contribuições.

Esta declaração de inconstitucionalidade, realizada em sede de controle de constitucionalidade difuso, tem eficácia apenas entre as partes do processo. Entretanto, por se tratar de caso em que houve reconhecimento de repercussão geral pelo STF, todos os demais processos que cuidam da mesma matéria terão seu trâmite reestabelecido nos tribunais inferiores e deverão ser julgados de acordo com o entendimento exarado pelo STF.

Os contribuintes que não ingressaram com medidas judicias para combater a cobrança das contribuições com esta base de cálculo majorada poderão fazê-lo agora já que o precedente sinaliza para um claro cenário favorável à discussão. O pedido poderá ser formulado para afastamento dos débitos a partir de então, bem como para requerer a recuperação dos valores recolhidos a maior em relação aos últimos cinco anos, conforme regra do art. 168 do (Código Tributário Nacional - CTN), interpretado conforme o art. 3° da Lei Complementar n°118/05.

Entretanto, em relação à repetição de indébito dos períodos passados, dois pontos devem ser considerados pelos contribuintes. Primeiramente, deve-se verificar que, para os contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo de incidência das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, o valor recolhido na importação de mercadorias e bens pode ser descontado como crédito do montante apurado sobre seu faturamento. Nesse sentido, indiretamente, o valor recolhido a maior por conta da inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo já foram recuperados pelos contribuintes, por ocasião da apropriação dos créditos das referidas contribuições.

Além disso, ainda que discutível, há possibilidade de que o STF determine a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que produza efeitos somente a partir do transito em julgado da decisão, ou mesmo de outro momento futuro. Esta hipótese está prevista no art. 27 da Lei n° 9.868/99 e destina-se aos casos que envolvam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Diante disso o representante da Fazenda Nacional requereu a modulação dos efeitos da decisão, sob a alegação de que a perda imposta aos cofres federais monta em, aproximadamente, R$ 34 bilhões. O plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário em comento, não determinou a modulação dos efeitos de seus efeitos, mas poderá fazê-lo na análise dos Embargos de Declaração.

Finalmente é importante notar que esta decisão se refere à discussão da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação aplicável exclusivamente às operações de importação. Dessa forma, em princípio, é difícil afirmar com certeza que este resultado positivo também afetará a discussão, ainda pendente de julgamento pelo STF, acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e para a Cofins incidentes sobre a receita bruta das empresas. Neste último caso, o cerne da questão não está na expansão do valor aduaneiro como o caso debatido no âmbito RE nº 559.937, mas sim, nos conceitos de receita bruta e de faturamento para fins de incidência das mencionadas contribuições.

.Por: Juliano Okawa, Marcia Harue de Freitas e Flávio Yoshida são, respectivamente, sócio e associados do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão - Sociedade de Advogados (MHM).