A recusa ilegal de créditos de ICMS

O ICMS é um imposto estadual, incidente sobre a circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Sua principal característica é a não-cumulatividade, ou seja, na cadeia de circulação do bem, o valor pago a título de imposto em uma etapa será utilizado como crédito nas etapas subsequentes. Dessa forma, o contribuinte desse imposto, ao efetuar uma compra junto ao seu fornecedor, tem o direito de se creditar do valor do ICMS pago nas etapas anteriores da cadeia de consumo do produto. Essa é a regra e trata-se de um direito constitucional do contribuinte.

A Lei Complementar nº 87/1996, no entanto, estabelece em seu art. 23 que este direito de crédito está condicionado à idoneidade da documentação relativa às operações. Desse modo, não terá direito de creditar-se o contribuinte que, por exemplo, adquirir uma mercadoria desacompanhada de nota fiscal, ou no caso de se tratar de documento materialmente ou ideologicamente falso.

Além disso, os fiscos estaduais passaram a declarar a inidoneidade de seus contribuintes que apresentem irregularidade em sua documentação. Nesses casos, até que as irregularidades sejam sanadas, todas as notas fiscais emitidas por tais contribuintes são consideradas inidôneas, impossibilitando a utilização dos créditos nelas provenientes nas etapas seguintes da cadeia de circulação do bem. Sendo assim, aquele que por desconhecimento da declaração de inidoneidade vir a adquirir bens de fornecedor inidôneo, sofrerá glosa dos créditos que porventura se valer. Com o intuito de evitar que isso ocorra, as empresas passaram a exigir certidões de regularidade de seus fornecedores.

Ocorre que, mesmo as empresas mais diligentes podem ser vítimas da atuação do (ilegal) Fisco. Trata-se de algo que, infelizmente, tem ocorrido com certa frequência em Minas Gerais. O Fisco, através de Ato Declaratório, declara a inidoneidade de certo contribuinte com efeitos retroativos até a data em que a irregularidade fora originalmente constatada. Isso faz com que todos os créditos de ICMS das operações realizadas pelo contribuinte, neste período em que a declaração retroagiu, possam ser recusados pelo Fisco. Assim, mesmo a empresa que atua com diligência e cuidado pode ser pega de surpresa e se ver autuada por créditos que julgava legítimos. Essa ação fazendária fere claramente os direitos de terceiros de boa-fé, uma vez que, não existindo o ato declaratório de inidoneidade no momento da realização do negócio jurídico com fornecedor, é impossível saber se este se encontra ou não em situação irregular perante o Fisco, e que as notas fiscais provenientes da operação serão declaradas inidôneas no futuro.

Sendo assim, o contribuinte de boa-fé que se utiliza de crédito de ICMS decorrente de operação legítima, cujo fornecedor, posteriormente, venha a ser declarado inidôneo, não pode ter seus créditos recusados, devendo buscar tutela através de processo administrativo ou judicial, a fim de que seja anulado seu débito perante a Fazenda.

Após decisões contrárias a esta tese nos Conselhos de Contribuintes, ao chegar a questão aos tribunais, estes passaram a decidir a favor dos contribuintes rechaçando a atuação do Fisco nesses casos. Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que “o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação”.

.Por: Alexandre Paolucci Meireles,Advogado e sócio do escritório Nogueira & Paolucci Sociedade de Advogados.