Da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS a favor do trabalhador doméstico independentemente da edição de norma infraconstitucional

Em 02 de abril de 2013, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 72, a qual alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, conferindo aos trabalhadores domésticos, igualdade de direitos com os demais trabalhadores urbanos e rurais.

O parágrafo único, do art. 7º da Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação:Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013).

Assim é que, dentre os novos direitos conferidos a favor desta classe trabalhadora, destacamos o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o qual desde 2001, somente se encontrava previsto na Lei 10.208, sendo inclusive, efetuado de forma facultativa pelo empregador doméstico.

No entanto, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 72, começaram a surgir às dúvidas quanto à obrigatoriedade ou não de se proceder a referido recolhimento, haja vista que o dispositivo constitucional, ao que parece, condicionou o percebimento deste direito à elaboração de uma lei posterior.

Neste ponto, revela frisar antes de tudo, que o art. 7º da Constituição Federal está inserido no Capítulo II, do Título II, da Constituição Federal, que dispõe sobre os Direitos Sociais.

Saliente-se a importância, segundo a maioria dos doutrinadores, de que os Direitos Sociais tornaram-se igualmente direitos fundamentais, uma vez que visam assegurar a igualdade material entre os cidadãos, garantindo assim, o perfeito equilíbrio social exaltado pelo Estado Democrático de Direito.

O ilustre autor Alexandre de Moraes, em sua obra, Direito Constitucional, 7ª edição, pág. 190, define que “...Os Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal...”.

Mais adiante, o mesmo autor cita que a “...A definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas consequências imediatas: subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista, no § 1º, do art. 5º e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente inviabilize seu exercício...”.

Incontestável, portanto, que os direitos sociais se tratam de direitos fundamentais, os quais são revestidos de eficácia e aplicação imediata, daí porque não necessitam de complementação infraconstitucional para que possam produzir todos os seus efeitos.

Nesse contexto, cumpre transcrever parte de decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção nº 712-8 Pará, relatado pelo Ilustre Ministro Eros Grau, a qual deve ser aplicada por analogia ao direito conferido a favor do trabalhador doméstico, pois tal decisão abarca preceito constitucional iminentemente social:

“(...) A greve é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal como positivado o princípio no texto constitucional (art. 9º), recebe concreção, imediata – sua auto-aplicabilidade é inquestionável – como direito fundamental de natureza instrumental.” nossos os grifos

Como se vê, positivado no art. 5º, § 1º da Constituição Federal, é imperativo reconhecer e aplicar a máxima eficácia jurídica aos Direitos Sociais estabelecidos no comando constitucional, visando a concretização do exercício do direito em tela.

Desta maneira, conclui-se que o simples fato de não haver norma infraconstitucional a regular o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço a favor do trabalhador doméstico, não lhe retira o direito ao percebimento de mencionado benefício de forma imediata, em razão de que mesmo já se encontra previsto no parágrafo único, do art. 7º, da Constituição Federal.

.Por: Dra. Gislane Setti Carpi de Moraes, Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados.[www.oziventurini.com.br].