Cisão da sociedade empresária qualificada na LC 123/06: sugestão para correção de equívoco legislativo

A cisão é, atualmente, uma das mais assíduas operações de reorganização societária no meio empresarial. Quando, então, falamos na espécie “divisão societária”, é quase unanimidade. Mas esse contexto fático arraiga-se tão somente entre as sociedades empresárias de grande e médio porte.

Quando, porém, limitamos a análise cognitiva às sociedades empresárias integrantes da categoria “Pequeno Empresário” (Microempresário e Empresário de Pequeno Porte), enquadradas, pois, como sujeitos de direitos da LC 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), a realidade fática é antônima.

Em verdade, quase não se vê falar, na prática, em cisão de sociedade empresária beneficiária do tratamento jurídico diferenciado previstona LC 123/06.

Trata-se, contudo, de incongruência fática de causa conhecida: o artigo 3º, §4º, IX, do “Estatuto”:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(…) § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

(…) IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

Quando, portanto, uma sociedade empresária se “divide”, separando seu corpo social (patrimônio e sócios), não poderá, tanto a sociedade remanescente, como a(s) sociedade(s) resultante(s), beneficiarem-se do regime jurídico privilegiado da LC 123/06.

A lei é severa: mesmo que tais sociedades, resultantes e remanescentes, cumpram os requisitos legais comuns , aspirando, pois, expectativas de um tratamento legal diferenciado, ver-se-ão impedidas de beneficiar-se dele, por expressa vedação legal.

Despicienda, dessarte, qualquer investigação quanto ao percebimento do benefício legal por parte da sociedade cindida à época da cisão, quanto às causas que levaram à cisão ou quanto à atual receita bruta anual.

Fato é que basta a operação de divisão societária para que as sociedades, resultantes e remanescentes, vejam-se impedidas de enquadrar-se dentro do regime jurídico trazido pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

É verdade que se trata de uma vedação temporária (cinco “anos-calendário”), mas, ainda assim, não há como discutir o caráter nada estimulante de tal dispositivo legal para a divisão societária dos Pequenos Empresários.

Os sócios de uma sociedade empresária beneficiária do regime jurídico diferenciado previsto na LC 123/06, por mais que pretendam exercer, separadamente, determinada atividade econômica, pensarão bastante quando do planejamento de tal separação.

A divisão societária, “cisão ou qualquer outra forma de desmembramento”, indubitavelmente, é a opção menos atraente. Isso porque, como visto alhures, cindir-se, para essa sociedade, significa deixar de usufruir do regime diferenciado que, naquele momento, goza.

O mais comum, na prática, é que em casos tais seja feita a dissolução da sociedade e os antigos sócios, com a parte que lhes cabem individualmente, constituam novas sociedades. Novas sociedades que, teoricamente, não seriam atingidas pela vedação existente no artigo 3º, §4º, IX, do “Estatuto”.

Com a dissolução da sociedade, entrega(m)-se ao(s) sócio(s) a(s) parte(s) que lhe(s) cabe(m), individualmente. Apenas, é claro, se lhe(s) sobrar algo, pois consideram-se, por óbvio, os débitos sociais. Sobrando, os antigos sócios são livres para usar tais bens e/ou dinheiro para o que bem entender, inclusive para a constituição de uma nova sociedade apta a explorar a respectiva atividade econômica.

Poder-se-ia questionar, portanto, a razoabilidade e eficiência desta vedação, já que existem meios legais de “contorná-la”. Todavia, ao menos quanto às sociedades empresárias de médio de grande porte, tem sim a vedação notória razoabilidade.

O que a lei tenta evitar é que uma sociedade empresária com receita bruta superior ao limite legal (grande e médio porte), utilize-se, ardilosamente, de uma divisão societária para que as sociedades resultantes e remanescentes possam se beneficiar das benesses do tratamento diferenciado, enquanto, na prática, remanesça, não formalmente, mas nas atividades negociais, a sociedade cindida.

Nesses casos, a vedação é tão razoável quanto justa.

Entrementes, quando a analisamos sob a ótica da sociedade empresária já enquadrada no regime jurídico da LC 123/06 essa razoabilidade desaparece.

Primeiro porque dissolver uma sociedade importa no encerramento dos contratos vigentes, saldar dívidas, entre outros tantos efeitos que torna desestimulante a utilização desta operação para os fins fraudulentos previstos pelo legislador com relação às operações de cisão ou desmembramento.

O grande e médio empresário, portanto, não irá dissolver a sociedade para fins fraudulentos, dados os efeitos e as consequências daí decorrentes.

Apenas os sócios de “pequenas” sociedades empresárias, honestos, que vislumbrem tão somente explorar atividade econômica separadamente, sem qualquer intuito fraudulento, são prejudicados com tal vedação, pois somente eles serão obrigados a valer-se do burocráticoprocedimento de dissolução.

Em minha opinião, contudo, existe um meio termo que foi inobservado pelo legislador, que agradaria a “gregos e troianos”.

Por tudo que vimos no presente artigo, a vedação legal deveria incidir apenas na esfera das sociedades que não se enquadram nas condições exigidas para beneficiar-se do regime jurídico diferenciado da LC 123/06, pois, nesses casos, haveria, sim, um pomposo instrumento de fraude.

Nos casos, contudo, de cisão de sociedades empresárias que, à época da cisão, já se enquadram no regime jurídico, não há qualquer razão de se manter tal vedação, pelo que, entendo, deveriam ser excluídas de tão vedação.

Passaria o discrímen legal, dessarte, a ter a seguinte redação, assim sugerida:

IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica, não enquadrada, à época da divisão social, no regime jurídico desta lei, que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

Acredito que com essa nova feição a vedação continuaria inviabilizando o uso de instrumento societário com vistas a fraudes e minimizaria o prejuízo aos Pequenos (e honestos) Empresários.

.Artigo escrito pelo advogado do escritório GMPR - Gonçalves, Macedo, Paiva &Rassi Advogados, Leonardo Honorato Costa.