Inclusão do ICMS e do PIS/Importação e da Cofins/Importação na base de cálculo do próprio PIS e da Cofins/Importação

A inclusão do ICMS e do PIS/importação e da Cofins/importação na base de cálculo do próprio PIS e da Cofins/Importação é um assunto muito polêmico, que já gerou inúmeras discussões, no âmbito do Poder Judiciário, ao longo dos últimos anos.

Porém, o Colendo Supremo Tribunal Federal colocou uma pá de cal na discussão, ao declarar, no RE nº 559.937, relator o Ministro Dias Toffoli, a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” contida no artigo 7º, da Lei nº 10.865/04.

O presente estudo irá abordar exatamente a inconstitucionalidade decorrente da inclusão do ICMS e do PIS/importação e da Cofins/importação na base de cálculo do próprio PIS e da Cofins/Importação, tal como reconhecida pela Suprema Corte.

Diz o artigo 7º, da Lei nº 10.865/04, verbis: Art. 7º A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou (...)'

Como se vê pela leitura do comando normativo inserto em referido dispositivo legal, pretendeu o legislador infraconstitucional estabelecer o conceito de “valor aduaneiro”, que é a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de mercadorias ou de serviços.

Contudo, o conceito que se tentou imprimir ao “valor aduaneiro”, através de verdadeira manipulação legislativa, mostra-se conflitante com a Carta da República.

A base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços, tal como definida pelo legislador infraconstitucional, extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado pela própria Constituição.

Vejamos.

A Constituição Federal, em seu artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, autorizou a criação de Contribuições Sociais e da CIDE sobre a Importação de Bens ou Serviços, com alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Porém, no texto contido no artigo 7º da Lei nº 10.865/04, foi adotada uma expressão contrária ao quanto posto na Carta Magna, com o seguinte teor: “acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”.

Com efeito, a inclusão do ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS/importação viola expressamente o comando positivado no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Magna Carta, na medida em que referida norma estabelece claramente que a base de cálculo destas contribuições é o valor aduaneiro, no qual não estão inseridos aqueles tributos, conforme se vê pela leitura do artigo 77, do Regulamento Aduaneiro.

Assim, o Tribunal declarou inconstitucional a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação acrescido do ICMS e do valor das próprias contribuições, justamente porque, ao alterar o conceito do valor aduaneiro, o legislador infraconstitucional acabou por alargar a base de cálculo das contribuições e ampliar a competência impositiva outorgada pela Constituição à União Federal.

Vale ressaltar que a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal pertinente ao tema valerá somente para aquele importador ocupante do pólo ativo da ação. Assim, os demais importadores de mercadorias, para obterem a exclusão do ICMS, do PIS/importação e da COFINS/importação da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS/importação, deverão buscar junto ao Poder Judiciário o direito de recolher o PIS/importação e a COFINS/importação tendo como base de cálculo apenas e tão somente o valor aduaneiro da mercadoria.

Por fim, importante informar que com o objetivo de obter a modulação dos efeitos da decisão sobre a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo com efeito ex nunc, a Fazenda Nacional demonstrou o seu interesse em apresentar Embargos de Declaração, cuja finalidade é tornar válida a decisão a partir do pronunciamento do STF, não podendo retroagir aos períodos anteriores.

.Por: Drª. Sthefany Botacin, advogada, parte do corpo jurídico da Ozi, Venturini & Advogados Associados .