Novos créditos de ICMS em 2007

A Lei Complementar nº 87, publicada no Diário Oficial da União em 16/09/1996, com redação alterada pela Lei Complementar 114/2002, expressamente autoriza que os contribuintes de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) aproveitem-se, a partir de 1º de janeiro de 2007, dos créditos de ICMS decorrentes de materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação.

As mercadorias para uso e consumo possuem, até 31 de dezembro de 2006, vedação quanto à impossibilidade da utilização do crédito de ICMS, bem como a energia elétrica e os serviços de comunicação (serviço de telefonia). Os créditos podem ser utilizados apenas em poucas situações expressamente limitadas pela legislação.

Como definição de mercadoria para uso e consumo, é possível utilizar-se do conceito adotado pela maioria dos Estados, inclusive pelo estado de São Paulo, conforme pode ser observado no art. 66, V, do Regulamento do ICMS-SP, o qual define que: “para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”.

Quanto à energia elétrica e o serviço de comunicação, vale ressaltar que o direito ao crédito do ICMS não possui restrições, tornando-se possível o aproveitamento total de qualquer energia elétrica e serviço de comunicação consumidos no estabelecimento, uma vez que a própria Lei Complementar nº 87/96, determinou o aproveitamento utilizando-se do termo “nas demais hipóteses”, o que em outras palavras significa em qualquer hipótese.

Entretanto, diante do nítido objetivo dos Estados de não deixarem de arrecadar ICMS, surge a suspeita de que poderá ser aprovado no final do mês de dezembro de 2006 o projeto de lei que prorroga o prazo utilização dos mencionados créditos de ICMS. Contudo, caso esta lei seja aprovada, vale enfatizar que a Constituição Federal, alterada pela Emenda Constitucional nº 42/004, veda o direito de cobrar tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Mesmo com aprovação de tal lei, as empresas poderão aproveitar tais créditos da mesma forma. Ou seja, será possível o creditamento de ICMS do primeiro dia do ano de 2007 até o dia do mês de março do mesmo ano em que completar o prazo de 90 dias. No entanto, caso a legislação ou os Agentes Estaduais tentem impedir o creditamento mencionado, é possível a propositura de ação judicial, visando garantir o direito aos créditos de ICMS.

Faz-se relevante observar também que se a lei que veda o direito aos créditos em questão for aprovada em 2007, a mesma poderá ser exigida apenas a partir do primeiro dia do ano de 2008, uma vez que a Constituição Federal também determina que uma lei que aumentou ou instituiu tributo não pode produzir efeitos no mesmo exercício financeiro-ano em que foi publicada.

Assim, os contribuintes de ICMS devem atentar para a possibilidade de aproveitar, a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação. Caso seja aprovada a lei vedando o direito aos mencionados créditos de ICMS, existe a possibilidade de aproveitamento destes em determinado período.

. Rodrigo Corrêa Mathias Duarte, da Innocenti Advogados Associados, é pós-graduado em Direito Tributário