Da garantia ao emprego da empregada gestante

Em 16 de maio de 2013, foi acrescentado a Consolidação das Leis do Trabalho, o artigo 391-A, o qual confere à empregada gestante, a estabilidade provisória prevista no texto constitucional, ainda que a concepção tenha ocorrido no curso do aviso prévio.

Neste ponto, importa mencionar que o artigo 391-A da CLT, veio para aperfeiçoar a proteção já prevista no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cuja finalidade não é somente conferir proteção à empregada gestante, mas, principalmente, ao nascituro.

No mesmo aspecto, o artigo em tela consubstanciou a interpretação que já vem sendo adotada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que a Corte máxima trabalhista, no decorrer dos tempos, modificou o seu entendimento quanto ao direito à garantia no emprego da empregada gestante.

Desta forma, o primeiro fator a ser evidenciado, é que o desconhecimento do estado gestacional pelo empregador, e por não dizer pela própria empregada, não afasta o direito concedido à segunda, do período de estabilidade provisória no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou ao pagamento de indenização equivalente, para a hipótese de exaurido referido período.

Nesse sentido, foi editada a Súmula 244 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a qual se transcreve: Gestante. Estabilidade Provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Observe-se que o inciso III, de referida Súmula, o qual fora alterado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho em 14.09.2012, faz referência ao direito da empregada gestante a estabilidade provisória, na hipótese da gestação ocorrer durante o contrato por prazo determinado, mudando, portanto, a orientação anteriormente seguida por aquele Tribunal, de que a garantia de emprego concedida à empregada gestante pelo art. 10, II, b, do ADCT, não se aplicava aos contratos de experiência.

Outrossim, o segundo fator que merece destaque, é o fato de que a empregada gestante não precisa ajuizar ação trabalhista, dentro do período da estabilidade provisória prevista no texto constitucional, sendo-lhe assegurada de qualquer maneira, indenização equivalente, desde a data da dispensa até a data do término da estabilidade.

Esse foi o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 399 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho, o qual vem sendo amplamente adotado quando o assunto envolve empregada gestante, verbis:

399. Estabilidade Provisória. Ação Trabalhista Ajuizada após e Término Do Período De Garantia No Emprego. Abuso Do Exercício do Direito De Ação. Não Configuração. Indenização Devida. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Por fim, cumpre destacar que não implica em renúncia à estabilidade provisória, a recusa, por parte da empregada gestante, de retorno ao trabalho posto a sua disposição pelo empregador, uma vez que a garantia no emprego se trata de direito fundamental e constitucionalmente irrenunciável.

Com efeito, a Corte máxima trabalhista, em conjunto com a legislação vigente, vêm concedendo a empregada gestante o direito a garantia no emprego, independentemente do preenchimento de quaisquer requisitos, bastando para tanto, que a gravidez tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho, ainda que por prazo determinado, ou até mesmo durante o período de aviso prévio, visando com isso, tutelar a proteção à maternidade e, especialmente, ao nascituro.

. Por: Dra. Gislane Setti Carpi de Moraes, Ozi, Venturini & Advogados Associados[www.oziventurini.com.br].