Guarda compartilhada

Recentemente uma Colega perguntou o que vem a ser a “guarda compartilhada” e quais seus prós e contras, motivando, assim, a elaboração desse artigo.

A “guarda compartilhada” ainda gera dúvidas, em especial aos Pais que estão se separando/divorciando e buscam salvaguardar os direitos dos filhos, que estão sujeitos ao poder familiar (artigos 1.630 e seguintes, do Código Civil). Notória a preocupação, eis que se trata de direito constitucional, previsto tanto no artigo 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”, como também no artigo 229, ambos da Constituição Federal de 1988.

A guarda dos filhos poderá ser unilateral ou compartilhada. No primeiro caso será atribuída a um só dos genitores, enquanto que, no segundo caso, será exercida em conjunto pelos genitores, nos termos do artigo 1.583 e seguintes, do Código Civil.

Na “guarda compartilhada”, como dito, a responsabilidade dos genitores é conjunta, mesmo após a separação, divórcio ou dissolução de união estável, de modo a permitir uma participação igualitária na criação e educação dos filhos. A idéia primordial dessa guarda é fortalecer de forma regrada os laços que unem os pais aos filhos para que, ao final, após uma fase de reestruturação, todos saiam vitoriosos, até porque a separação, o divórcio e/ou a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, conforme artigo 1.632, do Código Civil.

Neste contexto algumas dúvidas insistem em permanecer, como exemplo: se não houver consenso entre os genitores após a separação/divórcio, mesmo assim a guarda compartilhada é indicada? Ou, nesse caso, a melhor opção é a guarda unilateral? A resposta a esse questionamento não é simples, eis que alguns juristas e doutrinadores defendem que a guarda compartilhada apenas se torna viável quando o término da sociedade conjugal é amigável, enquanto outros defendem que mesmo em caso de divórcio/separação litigiosa, a guarda compartilhada permanece como sendo a melhor opção, isso porque é o interesse dos filhos que deve ser preservado.

Nesse sentido se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial/MG nº 1.251.000, em que figura como Relatora a Ministra Nancy Andrighi, em 23 de Agosto de 2011, verbis: “Civil e processual civil. recurso especial. Direito civil e processual civil. família. Guarda compartilhada. consenso. necessidade. Alternância de residência do menor. possibilidade”.

Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6.A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7.A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8.A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9.O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido”.

Com a guarda compartilhada as decisões são conjuntas, o que permite a cada genitor participar ativamente na criação dos filhos, em especial nas escolhas ligadas à educação, saúde, lazer, dentre outros. A convivência com os pais será preservada, com o intuito de diminuir o impacto da separação/divórcio.

Outro aspecto que merece destaque é que a guarda compartilhada (como também ocorre com a guarda unilateral), se o caso, poderá ser revista/revogada, se demonstrado prejuízo aos filhos ou uma situação de animosidade entre os pais. Se necessário poderá ser desenvolvido um trabalho técnico por profissionais, visando, sempre e sempre, salvaguardar o interesse dos filhos.

Em minha opinião quando e - somente se - ambos os genitores revelarem condições de exercer a guarda dos filhos, essa deverá ser compartilhada e não unilateral.

Contudo, com o intuito de evitar desgastes futuros e preservando os interesses dos filhos, deve-se estabelecer as regras que serão adotadas, ao bom desempenho da guarda compartilhada, fixando, assim, qual será a residência dos filhos; a flexibilização dos dias e horários de visita; forma de comemoração das datas festivas; forma de autorização para passeios com colegas e escolares, dentre outros.

No entanto, o bom senso e o bem estar dos filhos deverão estar presentes em todas as ocasiões

.Por: Carolina Scagliusa, advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados. [www.oziventurini.com.br].