A impossibilidade do manejo de medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário que não foi definitivamente constituído

A medida cautelar fiscal, prevista na Lei nº 8.397/92, vem sendo largamente utilizada nos últimos anos, com o objetivo de acautelar créditos tributários que ainda não foram definitivamente constituídos, no âmbito da administração, em descompasso com a própria lei que institui tal severa medida.

De acordo com o artigo 2º, de referida Lei, “A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

A leitura desatenta e isolada de referido dispositivo legal pode criar a falsa ideia de que a medida cautelar fiscal pode ser manejada, pelas Fazendas Federal, Estadual ou Municipal, quando presente qualquer das hipóteses nele previstas, independentemente de o crédito tributário que se pretende acautelar ter sido definitivamente constituído, no âmbito da administração, ou seja, ainda que esteja pendente de julgamento defesa apresentada pelo contribuinte contra auto de infração contra si lavrado.

Porém, a ideia é realmente falsa, vez que a medida cautelar fiscal, em regra, não pode ser manejada para acautelar crédito tributário que ainda não tenha sido definitivamente constituído, no âmbito da administração.

Com efeito, o artigo 1º , caput, da Lei nº 8.397/921 traz em seu texto a expressão “após a constituição do crédito”, que deve ser entendida como a constituição definitiva do crédito tributário (que, como bem se sabe, ocorre apenas quando do término do processo administrativo). Esta é a regra geral pertinente ao manejo da cautelar fiscal.

A exceção a tal regra está inserida, em letras fortes, no parágrafo único, do mesmo artigo 1º2, e faz referência expressa às hipóteses – apenas às hipóteses – descritas nos incisos V, alínea b (quando o devedor, notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal, põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros) e inciso VII, do artigo 2º, da Lei nº 8.397/92 (quando o devedor aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei).

Ou seja, somente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário que anteriormente já esteja com sua exigibilidade suspensa - em razão de apresentação de impugnação a auto de infração, pelo contribuinte, ainda não julgada na seara administrativa, - quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar o patrimônio que poderia responder pela dívida. Excluída esta hipótese, inviável se torna o manejo da cautelar. Importante ter em mente, no ponto, que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça alberga o entendimento aqui esposado, conforme se vê pela leitura dos seguintes precedentes:

“Processual Civil. Tributário. Medida Cautelar Fiscal. Impossibilidade de Deferimento da Medida aara Acautelar Crédito Tributário já Constituído, Mas com Exigibilidade Suspensa.

1. Consoante expressa disposição legal (art. 2º, V, ‘a’, da Lei n. 8.397/92), regra geral é vedado conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade anteriormente suspensa.

3. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V e VII, ‘b’, da Lei n. 8.397/92).

3. No caso concreto, a medida cautelar fiscal foi proposta com fulcro no art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/92 (VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido). O dispositivo legal invocado não se encontra dentre as exceções que autorizam a concessão da medida.

4. Recurso especial provido.” (REsp 1.163.392/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 28/08/2012) (nossos os grifos)

“Tributário. Medida Cautelar Fiscal. Improcedência.

1. Improcede a medida cautelar fiscal contra contribuinte que está, ainda, discutindo, na instância administrativa, pela via recursal, o valor tributário que lhe está sendo exigido.

2. Caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, CTN).

3. Não interposição da execução fiscal no prazo de 60 (sessenta) dias.

4. Débito liquidado.

5. Recurso provido.” (REsp 279.209/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2001, DJ 02/04/2001, p. 261) (nossos os grifos)

“Processual Civil E Tributário. Recurso Especial. Falta De Prequestionamento. Súmulas Nº 282 E 356/STF. ART. 535 DO CPC. Violação. Inexistência. Cautelar Fiscal. Lei Nº 8.397/92. Pressupostos.

I - A matéria federal objurgada não foi apreciada pelo Tribunal a quo e não foram opostos embargos declaratórios, buscando pronunciamento acerca da questão suscitada. incidem, na hipótese vertente, as Súmulas nºs 2852 e 356 do STF.

II - Inocorrente, na hipótese, a alegada violação ao artigo 535, II, do CPC, uma vez que o Egrégio Colegiado a quo examinou detidamente a lide posta à apreciação. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.

III - À exceção das hipóteses disciplinadas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.397/92, não é cabível medida cautelar fiscal, por ausência de um de seus pressupostos, quando o crédito tributário ainda não está definitivamente constituído, pendente discussão na esfera administrativa. Precedente da Turma (REsp 279.209/RS).

IV - Recurso especial da fazenda não conhecido. Recurso especial do contribuinte conhecido apenas em parte e, nesse particular, provido.” (REsp 577.395/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2004, DJ 17/12/2004, p. 428, REPDJ 28/02/2005, p. 200) (nossos os grifos)

Como se vê, exceção feita às hipóteses materializadas no artigo 2º, incisos V, b, e VII, da Lei nº 8.397/92, não é possível, jamais, o deferimento de medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário que ainda não foi definitivamente constituído.

. Por: Alexandre Venturini, advogado e sócio do escritório Ozi, Venturini e Advogados Associados.[www.oziventurini.com.br ].