Guarda compartilhada de filhos: avanços e cuidados

Muito festejada até aqui, a nova legislação sobre guarda preconiza a aplicação pelo juiz da modalidade compartilhada quando houver disputa entre os genitores, desde que ambos sejam aptos a exercê-la. Inova, ainda, ao integrar à guarda compartilhada uma divisão equilibrada do tempo entre os genitores, observadas as “condições fáticas de cada caso”.

A nova lei, que passou a vigorar em dezembro do ano passado, alterou o Código Civil, que estabelecia que a guarda ficava com o pai que tivesse condições melhores e induzia os juízes a decretarem guarda compartilhada apenas nos casos em que existissem boas relações entre os pais após o fim do casamento. Agora, esse tipo de decisão se estende a casos de separações conflituosas.

Prestigiar a guarda compartilhada, em princípio, é sempre positivo, pois esta pode ser conceituada como a continuidade do poder familiar conjunto após a extinção do vínculo conjugal, possibilitando aos pais a direção dos filhos nos aspectos relevantes de sua criação, tais quais: educação, saúde, atividades extracurriculares, eventual direcionamento religioso.

Nossa preocupação reside exatamente quando a guarda compartilhada é determinada em casos de alta litigiosidade entre os genitores, ou ainda quando o filho nasce de uma relação fortuita não precedida por entidade familiar desfeita.

Quando isso ocorre, muitas vezes há pendências emocionais e/ou patrimoniais entre as partes que na maioria das vezes sacrifica o diálogo e o entendimento em prol dos melhores interesses dos filhos.

Adicione-se a isso os casos em que não há ressonância de valores entre os genitores, seja por assimetria cultural, econômica ou mesmo por diferenças religiosas, tudo sempre a refletir nas mais simples regras de educação que cada um vai passar ao menor, com consequências imprevisíveis na sua formação.

Disso se extrai que uma criança que passa compulsoriamente metade do tempo em cada casa com regras de convivência e limites completamente diferentes entre si, terá grande dificuldade de discernir o que é correto entre regras e comandos antagônicos proferidos com legitimidade por cada genitor.

Entendemos assim, que é medida de rigor que se evite a concessão de guarda compartilhada nos moldes da Lei 13.058/14 em contextos de alta hostilidade antes de ser realizado um criterioso estudo social e psicológico supervisionado pelo Juiz da causa, pois só assim será aferida com a pertinência objetiva e subjetiva de tal modalidade no caso concreto.

Até que se defina a modalidade da guarda com base em estudos técnicos, ressalte-se que sempre haverá a imediata e adequada regulamentação de visitas para que se assegure ao genitor que não tem a posse direta do filho a desejável convivência com o menor.

Outro caminho muito utilizado até aqui com bons resultados, é a adoção em alguns casos da guarda compartilhada com fixação de residência com um dos genitores, observado quanto ao outro o regime de visitas tradicional, geralmente de metade das férias, alternância de feriados e fins de semana e uma pernoite intermediária.

Nesse caso, o menor reside apenas com um deles mas a direção de sua criação no que tange aos aspectos relevantes é exercida conjuntamente, consoante a essência da guarda compartilhada.

Não são raros os casos em que o genitor tem plenas condições de exercer a guarda compartilhada mas não tem como abrigar o menor em sua casa metade do tempo, bastando pensar em profissões com rotinas irregulares, plantões e atendimentos de emergência.

É importante consignar que a guarda compartilhada jamais se confundiu com a alternância de residências; a incorporação de tal alternância sempre que o contexto fático permitir é uma novidade legal que, como vimos, não prescinde de cautela em sua aplicação.

Em conclusão, a lei em termos gerais representa avanço, mas merece muito cuidado sua aplicação para que os interesses do menor não sejam prejudicados nas hipóteses de alta litigiosidade ou de diferenças sociais substantivas entre os genitores.

. Por: Rodrigo Tubino Veloso, sócio fundador do escritório Tubino Veloso, Vitale, Bicalho e Dias Advogados e responsável pela área de Direito de Família e Contencioso Cível [[email protected]].