ICMS: benefícios fiscais decorrentes do PRÓ-DF são ilegais

Com o intuito de fomentar o empreendedorismo, o Governo do Distrito Federal criou, por meio das Leis Distritais nº 2.381 e 2.483, de 1999, um Regime Especial de Apuração (REA) e o tratamento tributário para empreendimentos econômicos produtivos no âmbito do Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal (PRÓ-DF), mediante os Termos do Acordo de Regime Especial (TARE). Estas leis trouxeram, dentre outros pontos, benefícios fiscais inerentes ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).

No entanto, as referidas leis foram julgadas inconstitucionais. A Lei Distrital 2.381/99 por meio de diversas decisões, já transitadas em julgado (sem possibilidade de recurso), proferidas em diversas ações civis públicas do Tribunal de Justiça do DF e Territórios. E a Lei Distrital 2.483/99 por meio de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. A justificativa para ambos os casos foi a mesma, ou seja, a necessidade de prévio consenso, mediante convênio celebrado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dos Estados e do Distrito Federal, quanto à implementação de benefícios fiscais para que, assim, possa se evitar a chamada “guerra fiscal” entre os entes federados.

Como consequência, foram declarados nulos todos os TAREs celebrados com base nas referidas leis, fazendo com que os contribuintes que haviam sido beneficiados sejam obrigados a efetuarem o recolhimento do ICMS mediante o regime normal de apuração.

Em contrapartida, foi editada a Lei Distrital nº 4.732, de 2011, com alterações providas pela Lei Distrital nº 4.969/2012, criando novamente benefícios fiscais referentes ao ICMS, sendo que, nesta oportunidade, o Distrito Federal estava autorizado, por meio dos Convênios ICMS nº 84 e 86, ambos de 2011, celebrados no Confaz, a proceder a suspensão da exigibilidade dos créditos, bem como a remissão (perdão) destes. Na prática, essas medidas equivaleriam aos benefícios que haviam sido concedidos anteriormente pelo TARE, uma vez que o Distrito Federal estaria perdoando as dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo dos benefícios fiscais que foram julgados inconstitucionais.

Contudo, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Ação Cautelar nº 3.802/DF, de relatoria do ministro Marco Aurélio, com o intuito de obter liminar que suspendesse os efeitos da Lei Distrital nº 4.732/2011, bem como todos os processos que tratassem acerca desta matéria, até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 851.421/DF.

Em síntese, o argumento adotado pelo MP é o de que a Lei Distrital nº 4.732/2011 já teria nascido inconstitucional, já que estaria trazendo à tona os efeitos dos benefícios fiscais das Leis Distritais nº 2.381 e 2.483, ambas de 1999, anteriormente declaradas inconstitucionais, o que traria um prejuízo ao Distrito Federal estimado em R$ 10 bilhões.

O ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu decisão acolhendo os pedidos do MPDFT, tendo sido declarada a suspensão dos efeitos da Lei Distrital nº 4.732/2011, que, ao seu ver, mesmo havendo autorização do Confaz no sentido do Distrito Federal perdoar estes créditos, a referida lei também seria inconstitucional, pois, “visa tanto a legitimação de benefícios fiscais conferidos em clara ‘guerra fiscal” (...), como por afrontar a autoridade interpretativa e decisória do Supremo”. O ministro classificou a edição desta lei como sendo um “jeitinho” e um “drible” às declarações de inconstitucionalidade já realizadas anteriormente.

Portanto, no cenário atual, as empresas que se beneficiaram do TARE, quanto ao ICMS, devem “esquecer” que estes benefícios existiram e, consequentemente, efetuar o pagamento do saldo devedor decorrente da diferença entre os valores recolhidos em observância ao regime especial e os valores que deveriam ter sido recolhidos no regime normal de apuração. E também continuar, daqui pra frente, recolhendo o ICMS observando estritamente o regime normal de apuração, ao menos até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 851.421/DF.

. Por: Nathaniel Victor Monteiro de Lima, advogado da área tributária da unidade de Brasília (DF) do escritório Andrade Silva Advogados.