Incorporação reversa: elisão ou evasão fiscal?

O cidadão possui o amplo direito de economizar tributos devendo, entretanto, observar se o que se pretende está permitido ou proibido pela legislação vigente.

Dentro desse prisma, há a figura da elisão e da evasão fiscal. A elisão é o meio pelo qual o contribuinte busca por meios lícitos e de direto um planejamento com o objetivo de evitar ou minimizar a tributação. Já a evasão fiscal, prevista na Leinº 8.137/90, se dá quando o contribuinte se utiliza de meios ilícitos para reduzir a carga tributária. Os institutos se diferenciam basicamente no tocante a ilicitude do ato.

Neste diapasão, ao examinar os limites da elisão fiscal constata-se que a operação de incorporação reversa, também chamada “incorporação às avessas, incorporação controvertida ou incorporação invertida”, como estratégia de planejamento tributário, com vistas à manutenção das atividades de distintas sociedades, não poderá se confundir com evasão fiscal, por estar amparada pelo manto da licitude, ao passo que o aproveitamento dos prejuízos fiscais é consequência e não o objetivo principal desse planejamento.

Não se pode perder de vista que a operação deve se justificar na dispensa da manutenção de duas pessoas jurídicas com atividades econômicas similares, seja porque os acionistas ou sócios pretendam reduzir os custos ou por outras razões a compor o contexto fático.

Por tudo isso, pode-se extrair que, embora não exista previsão legal para mencionada operação, o cidadão possui o direito de reorganizar suas atividades como melhor lhe convir, desde que observe as liberdades legais.

A incorporação reversa não pode ser considerada ilícita, pois não possui vedação legal, lembrando que está expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Se não há proibição para a Incorporação Reversa, esta não poderá ser considerada evasão fiscal.

Tampouco poderá ser confundida com “negócio simulado”, já que existe de fato e de direito o propósito negocial entre os envolvidos, além da consequente economia tributária obtida por intermédio do planejamento.

Percebe-se que na simulação se quer o que não aparece e não se quer o que aparece, nesse sentido o artigo 167 do CC/2002. Ele dispõe que haverá simulação nos negócios jurídicos quando (...) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

Não há como confundir a incorporação reversa como simulação posto que, embora atípica, não é vedada por lei e representa um negócio jurídico, na medida em que subjacente a uma realidade jurídica exista uma realidade econômica não revelada.

Do ponto de vista do Direito Societário, a licitude da incorporação de sociedade controlada por sua controladora encontra amplo reconhecimento doutrinário e expressa previsão legal.

A incorporação reversa não proibida não pode ser tipificada como operação simulada sem propósito negocial ou ilegal, mormente quando concebida como método de elisão fiscal, com inegável intenção de readequação das atividades em busca de melhor eficiência.

. Por: Ana Paula Constantin, advogada da Área de Direito Societário do Escritório AAG – Augusto Grellert Advogados Associados.