A nova e ilegal regra de participação de empresas estrangeiras em licitações de consórcios de rodovias

Recentemente a secretária-executiva do Ministério dos Transportes, Natália Marcassa, anunciou a decisão do ministério de permitir que a empresa líder do consórcio que disputará a concessão de rodovias seja estrangeira.

Até o momento, era vetado nas concessões anteriores a participação de consórcios cuja empresa líder fosse estrangeira. A justificativa para autorização é o estímulo a concorrência para os lotes lançados a partir de 2016, uma vez que o número, segundo informações do governo, irá aumentar consideravelmente.

A ideia da formação de um consórcio é a de que as empresas possam coordenar seus interesses específicos para um fim comum entre elas ajustado. Os contratos de concessão são contratos complexos, que habitualmente exigem uma gama de habilidades das empresas a serem contratadas pela Administração Pública, razão pela qual a utilização da figura do consórcio torna-se atrativa, uma vez que permite reunir várias empresas com as mais variadas habilidades.

A Lei das Licitações (Lei nº 8666/1993) prevê, em seu artigo 33, a oferta de propostas por meio de consórcios, como modo de incentivar a concorrência. A participação de consórcios em licitações é um meio de possibilitar as empresas a potencialização de seus atributos, com o objetivo comum de contratar com a Administração Pública, seja executando a obra ou serviço, seja através de concessão.

Vale destacar que, para que seja possível a participação de consórcios em licitações, é necessário que o edital a autorize expressamente. A empresa líder do consórcio é aquela que outorgada com mandato pelos demais consorciados com poderes para administração e que representa o consórcio perante terceiros.

Atualmente, o §1º do artigo 33 da Lei das Licitações prevê expressamente que nos casos de consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras a liderança deverá ser obrigatoriamente exercida por uma empresa brasileira.

A autorização do Ministério dos Transportes para liderança por empresas estrangeiras no caso de concessão de rodovias está em evidente afronta a legislação vigente e, certamente, será alvo de questionamentos perante a própria Administração Pública e também perante ao Poder Judiciário pelas empresas que se sentirem prejudicadas.

Em que pese o escopo de aumento da concorrência, e a séria desconfiança de que a mudança de postura do governo tenha se dado por conta da operação Lava-Jato, que colocou em risco as principais empreiteiras do país, ainda subsiste a vedação da liderança do consórcio por empresas estrangeiras em licitações, razão pela qual a medida imposta pelo governo será de pouca, para não dizer nenhuma, eficácia.

. Por: Gabrielle Kaczalovski Marin, advogada da área empresarial do escritório A. Augusto Grellert Advogados Associados.