A cobrança do ICMS na base do PIS e Cofins

A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Ao propor tal medida, a União Federal pretende que o Supremo Tribunal Federal (STF) declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.

Sua inclusão desvia o princípio da estrita legalidade prevista no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, onde se diz que receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.

Para entender melhor, ressalta-se que antes, o PIS e a COFINS incidiam sobre o faturamento e atualmente isso continua a valer para as empresas que os recolhem pelo sistema cumulativo. Já para as aquelas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.

Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade haviam sido suspensas todas as ações individuais sobre a matéria.

Paralelamente ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada, fato que, inclusive, motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.

O panorama (parcial) do julgamento desse Recurso favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais Ministros do STF, metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento, e a tendência é essa, o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”, o que será um grande avanço ao setor produtivo.

Os Ministros do STF que votaram até o momento afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.

Tecnicamente, o ICMS não é receita da empresa, mas resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao governo é buscar sensibilizar os demais Ministros do STF que restam votar para a repercussão financeira do julgamento em relação aos cofres públicos. Segundo estimativas do próprio governo, as devoluções/compensações se aproximam de 60 bilhões de reais, porém o contribuinte não pode ser onerado demasiadamente.

Tal argumento, embora o único que ainda reste à União Federal, é totalmente inócuo do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que se deixaria de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).

Diante desse quadro, surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos contribuintes por parte do STF.

A fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação, e que estão aguardando decisão. E assim, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.

Às empresas recaem a necessidade de buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível, antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Tal cuidado evita uma possível exclusão no universo dos contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.

. Por: Watson Pacheco da Silva, advogado, especialista em Gestão Empresarial e Direito da Empresa, associado do Escritório Terçariol, Yamazaki, Calazans e Vieira Dias Advogados, membro das Comissões de Direito Empresarial e de Assuntos Tributários e Reforma Tributária da OAB do Distrito Federal e Professor.