Organização do controle interno e externo das companhias

A estabilidade do controle é fundamental para o equilíbrio, segurança e desenvolvimento das sociedades. Divergência entre grupos de sócios, alterações nas participações societárias por força de alienações de ações ou subscrições em aumento de capital, sucessão nas sociedades familiares e outros eventos ameaçam constantemente a estabilidade do poder de controle das companhias.

Para obviar tais inconvenientes, a companhia pode se se valer de diversas técnicas de organização interna, que podem ser: (a) institucionais; (b) estatutárias, e: (c) contratuais (conforme Fabio Konder Comparato, in, “O Poder de Controle na Sociedade Anônima”, Rio de Janeiro, Forense, 1983, 3ª edição).

São designadas por institucionais “aquelas técnicas de organização do controle interno que consistem na “criação de um organismo personalizado ou não, com o objetivo de consolidar o poder soberano na sociedade e disciplinar-lhe o exercício”. (Comparato, ob. cit. p13).

No caso das técnicas institucionais do controle interno, o instrumento legal próprio previsto no direito positivo brasileiro é a sociedade holding, dispondo o art. 2º, § 3º da LSA, que “ a sociedade pode ter por objeto participar de outras sociedades”. Com base no referido permissivo legal são criadas sociedades, designadas por holding puras, com o objetivo exclusivo de participar de outra ou outras sociedades. A participação noutra, não obsta que a sociedade, concomitantemente, exerça atividade operacional própria, como sói acontecer nas sociedades designadas por holdings mistas.

A participação de uma companhia em outra é factível no plano horizontal ou vertical. No plano horizontal a participação será minoritária e a holding não visa propriamente o controle da sociedade participada ou investida.

A relação entre as sociedades, nesse caso, é de simples participação ou coligação. No caso da integração vertical, uma companhia detém uma quantidade de ações (ou quotas, sempre que a participada for constituída sob a forma de sociedade limitada) capaz de assegurar-lhe o controle sobre a sociedade participada, considerando-se, assim, uma delas, a controladora e a outra controlada.

Tanto as companhias criadas exclusivamente para controlar outra ou outras sociedades, como aquelas constituídas apenas para delas participarem, enquadram-se no conceito de holding pura. As sociedades constituídas com a finalidade de exercer o controle de outras serão necessariamente capitalizadas com as ações ou quotas das operacionais.

Consequentemente, os subscritores do capital da sociedade holding serão os detentores das participações societárias nas operantes.

Importante assinalar que em nosso ordenamento jurídico a sociedade que participa majoritariamente de outra é conceituada como sociedade controladora, arraigando-se, contudo, ao longo dos tempos, na linguagem comercial, possivelmente por influência dos mercados mais desenvolvidos, a designação da sociedade controladora por “holding company”.

A transferência do poder de controle e da disciplina do seu exercício para o âmbito da sociedade controladora certamente minimiza os riscos acima assinalados, que ameaçam constantemente a estabilidade de controle das operacionais. No entanto, a criação da holding nem sempre é suficiente para a solução dos impasses ou conflitos que possam surgir em torno das relações entre os sócios e do exercício do poder na controladora e controladas. É o que pode ocorrer, v.g., na hipótese da sociedade de controle que institui vários centros de poder.

Neste caso, adverte Comparato (ob.cit.p.136) que “A holding como organização do controle conjunto de várias pessoas reproduz, de certa forma, a mesma problemática de relações de poder das demais sociedades, notadamente a questão da proteção da minoria. Não é incomum, aliás, a sociedade de controle constituída sob o poder paritário de pessoas ou grupos, suscitando graves questões de continuidade de exploração empresária nas sociedades operantes, na hipótese de divergência insuperável entre os controladores originários”.

Na sequência, critica o autor as soluções procuradas, “ - sempre de modo imperfeito - quer na arbitragem comercial, quer na possibilidade de dissolução unilateral com a prefixação de determinada forma de liquidação (fórmula mais exequível quando há várias sociedades operantes de importância análoga), quer numa alternatividade obrigatória do exercício do poder entre os dois grupos”.

Na prática comercial busca-se a superação dessa dificuldade, aprimorando-se, cada vez mais, por meio de técnicas estatutárias e contratuais, a organização do controle de sociedades em que coexistam mais de um centro de poder. Nesse sentido, parece-nos que o acordo de acionistas constitui o mais importante e eficaz instrumento do direito societário para compor os interesses dos sócios ou grupo de sócios e para disciplinar o exercício do poder na holding e também nas suas controladas através do direito de voto.

É certo que, de acordo com a Exposição de Motivos da vigente LSA, justificou-se a introdução do acordo de acionistas em nosso direito positivo, “como alternativa à holding, (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para outra sociedade e ao acordo oculto e impossível...”

No entanto, na prática comercial hodierna, nem sempre holding e acordo de acionistas surgem como soluções alternativas entre si. A rigor, constitui procedimento comum a concomitante utilização dos dois institutos como forma de consolidação de poder e disciplina do seu exercício. Os dois institutos não se anulam. Ao contrário, se completam, máxime na hipótese acima mencionada da sociedade de controle constituída sob o poder paritário de pessoas ou grupos, ou ainda, quando se deseja estender os efeitos do exercício do direito de voto às sociedades controladas operantes (controle externo).

Além disso, a eficiência e praticidade da conjugação dos dois institutos ainda mais se avulta na hipótese muito comum de pluralidade de sociedades operacionais, passíveis de controle por uma única holding.

Nesta, por meio de um acordo de acionistas, disciplina-se o exercício do direito de voto não somente na holding como também em todas as operacionais, mediante cláusulas contratuais próprias do pacto parassocial, dentre elas, aquelas atinentes ao exercício do direito de voto, tanto na controladora como nas controladas, no caso destas, com base em mecanismos especiais como a orientação de voto e o voto em bloco, devidamente definidos em reunião prévia dos acionistas signatários do acordo.

Como se vê, os instrumentos jurídicos próprios e necessários para consistência e estabilidade do controle das companhias são disponibilizados pela LSA, passíveis de suplementação pelo acordo de acionistas, definindo-se, enfim, a estrutura jurídica do controle interno ou externo das sociedades em função da diversidade dos cenários apresentados.

. Por: Roberto Papini, sócio e coordenador da área Societária do escritório Andrade Silva Advogados.