Considerações sobre a prova pré-constituída no Mandado de Segurança

Conforme preceitua a Constituição Federal e o artigo 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), será concedido Mandado de Segurança para a proteção de direito líquido e certo, que não seja amparado por outro remédio constitucional, sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder, ou quando houver justo receio de a pessoa física ou jurídica sofrê-lo de parte da autoridade coatora.

A intenção desta ação é proteger o jurisdicionado contra abusos praticados pelo Estado, tendo, ao longo dos anos, se tornado um importante instrumento de defesa do cidadão e da empresa contra os avanços indevidos da força estatal, mormente no que toca às lides de natureza tributária.

Porém, muito se já se discutiu na doutrina e jurisprudência acerca do que a Lei quer dizer com o termo “direito líquido e certo”, que é condição de procedibilidade da Ação de Mandado de Segurança, sendo certo que a legislação é omissa quanto a este conceito.

Atualmente, o conceito mais aceito é aquele direito comprovável de plano, ou seja, que não necessita de maiores diligências probatórias para ser comprovado. Destaca-se já haver sido praticamente superado aquele entendimento de que o Mandado de Segurança não seria cabível para questões fáticas e jurídicas complexas, sendo este critério atualmente irrelevante para a propositura desta ação.

Por outro lado, ainda muito se discute se a prova do direito líquido e certo deve ser integralmente constituída no momento da distribuição da petição inicial ou se ela pode ser elaborada no decorrer dos autos.

Via de regra, o procurador deve instruir a petição inicial com todas as fontes probantes que possuir naquele momento, principalmente em se tratando de Mandado de Segurança, considerando que não haverá outro momento processual para juntada de novos documentos.

Não obstante, após a distribuição da peça vestibular, é possível a constituição de prova do direito líquido e certo. Isto porque, aplica-se subsidiariamente, ao processo do Mandado de Segurança, as disposições contidas no Código de Processo Civil.

O atual Código de Processo Civil prevê que não necessitam de comprovação os fatos admitidos no processo como incontroversos, notórios, bem como aqueles fatos confessados pela parte adversa.

O novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março deste ano, traz idêntica disposição legal, sendo também desnecessária a comprovação de fatos notórios, incontroversos ou confessados pela parte contrária.

Certo é que, em Mandado de Segurança, a necessidade da comprovação do direito líquido e certo é restrita àqueles fatos cuja lei processual conferiu ao impetrante o ônus da prova. Assim, é essencial a atuação do procurador na desconstituição deste ônus quando da identificação, principalmente, de um fato notório, ou incontroverso.

Assim, havendo insuficiência probatória por parte do Impetrante, no momento da distribuição da peça inicial, compete ao procurador desta parte lutar pelos seus interesses, buscando, nas manifestações da parte adversa, alguma afirmação ou mesmo omissão que faça preencher a hipótese legal de desnecessidade de produção da prova não realizada.

. Por: Renato Dilly Campos, advogado do escritório Andrade Silva Advogados.