A exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/Cofins

E exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo da CPRB.

Após uma década, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS e do PIS, visto que tal montante não integra o patrimônio do contribuinte, por se tratar de receita de terceiro (fisco).

Segundo a correta interpretação do STF o faturamento/receita bruta significa a entrada de determinada quantia aos cofres do contribuinte, na condição de elemento novo e positivo em virtude da venda de mercadorias ou à prestação de serviços. Logo temos que é inconstitucional o alargamento da base de cálculo sugerida pela Lei 12.973/14, uma vez que ICMS não representa aumento do patrimônio do contribuinte, posto que este último é um mero depositário do dinheiro do Fisco.

Nesta trilha temos claro que incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo, nada mais é que uma bitributação. Apesar de o STF ter firmado este entendimento apenas em 2015, temos que as instâncias inferiores, quais sejam Juízes Federais e Tribunais Regionais já vem reconhecendo o direito dos contribuintes não incluírem o ICMS na base de COFINS e PIS.

A decisão exarada pelo STF tem efeito inter partes, ou seja, só é aplicado para as partes que demandaram no processo RE 240.785, ou seja, cada contribuinte deverá com sua ação.

Contudo, em que pese referida decisão servir inicialmente apenas para as partes envolvidas no processo RE 240.785, temos que o posicionamento do STF é um norte e dará maior segurança aos Juízes e Desembargadores para julgar casos parecidos.

Diante do sintetizado acima, caso sua empresa não tenha ingressado com a referida medida ainda, temos certo que agora é melhor hora para fazer, sendo possível através da medida judicial solicitar a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS para o futuro e, ainda solicitar a compensação dos últimos cinco anos.

O desdobramento da exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS permite a aplicação da tese a outros impostos, a exemplo podemos citar: ISS na base de cálculo do PIS/COFINS e; ISS e ICMS sob a base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta), pois guardam grande similaridade, posto que a controvérsia se dá também a respeito do conceito de faturamento para fins de competência tributária.

Em virtude do resultado atrelado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inúmeros contribuintes ingressaram com medidas judiciais visando também à exclusão do ISS da base de calculo do PIS/COFINS e do ISS e ICMS sob a base de cálculo da CPRB.

Deste modo, entendemos que existem grandes chances de êxito na obtenção de decisão judicial reconhecendo o direito de os contribuintes não incluírem na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores devidos a título de ISS e ICMS, bem como incluírem também os respectivos impostos na base de cálculo da CPRB.

Cumpre destacar que só terá a respectiva redução da carga tributária, o contribuinte que ajuizar a ação de forma individual, referida medida visa garantir o direito de o contribuinte compensar os últimos cinco anos recolhidos indevidamente, bem como o direito deste mesmo excluir da base de cálculo dos futuros recolhimentos o respectivo imposto, o que certamente lhe dará um maior retorno financeiro.

. Por: Rubens Paim, sócio no escritório Mendes & Paim. | Constituído em 1998, a sociedade nasceu com o objetivo de buscar a excelência na prestação de serviços advocatícios, desenvolvendo as soluções mais apropriadas seja na área consultiva como contenciosa, seus sócios estão envolvidos pessoalmente em todos os casos apresentados juntamente com os colaboradores.