Transformações do Direito e ativismo judicial: entre a lei e a justiça

O leitor comum, diante do noticiário político recente, sente-se testemunhando profundo embate entre os poderes de nossa República. À medida que juízes e tribunais figuram com cada vez mais proeminência no País, ouve-se da própria presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), a Ministra Carmen Lúcia, e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que “juízes brasileiros tornaram-se nos últimos tempos alvos de ataques, de tentativas de cerceamento de atuação constitucional” (Folha de S. Paulo, 29/11/2016). Enquanto isso, tramita no Congresso Nacional projeto que atualiza a Lei de Abuso de Autoridade, que para alguns é visto como medida necessária contra excessos do Judiciário e, para outros, meio de criminalizar a ação legítima de magistrados.

Sem entrar no mérito da questão, usaremos este espaço para compartilhar brevíssima síntese histórica que, talvez, ajude o leitor a entender um pouco mais os dois lados de uma discussão que, em primeiro lugar, não é de hoje (nem tem a ver exclusivamente com filiações à direita ou à esquerda do espectro político). E, em segundo lugar, não apresenta respostas fáceis.

Como ensina o ministro Luís Roberto Barroso, em seu Curso de Direito Constitucional Contemporâneo (Saraiva, 2015, 5a ed.), o atual Estado Democrático de Direito em que vivemos é uma forma de organização política concebida na Europa pós-Segunda Guerra, que, no Brasil, entra em vigor efetivamente com a Constituição de 1988. Segundo o autor (em maior profundidade do que nos é possível, por questão de espaço), a evolução histórica que nos trouxe até aqui teria partido da concepção moderna de Estado estabelecida pela Revolução Francesa.

Se, no Estado pré-moderno, normas advinham de fontes diversas – Monarquia, Igreja, Feudos, etc. – que julgavam em nome do bom senso, de tradições e de um Direito “natural” (jusnaturalista), a Revolução impõe um conjunto único de leis, monopólio do Estado (juspositivista), teoricamente formulado pela razão e expresso como vontade da maioria. No Estado moderno dos iluministas, a lei é soberana. E quem faz a lei é o Legislativo. Ao Judiciário, conforme os próprios responsáveis por separar os três poderes, cabe fazer cumprir a lei, não questioná-la. Para Montesquieu, um juiz seria “a boca que pronuncia as palavras da lei”; para Voltaire, “o primeiro escravo da lei”.

O século XX, contudo, trouxe duas grandes guerras. E com elas a inquietação de que cumprir leis talvez não fosse o suficiente. Diante dos horrores dos regimes nazista e fascista – regimes que cometerem barbáries dentro da legalidade instituída e apoiada pela maioria –, o mundo ocidental se questionou se não haveria princípios, baseados em valores éticos universais, aos quais lei alguma poderia se sobrepor, sob o risco de serem injustas, ainda que legítimas. Princípios tais como a dignidade humana. Escreve Barroso: “Após a Segunda Grande Guerra, a dignidade tornou-se um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental, materializado em declarações de direitos, convenções internacionais e constituições”. Surge, assim, um novo Direito Constitucional, pós-positivista, que “busca ir além da legalidade estrita”; que “não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política”.

É esse movimento – que tem como marcos históricos a promulgação de novas constituições na Alemanha (1949) e na Itália (1947) e a instalação de cortes responsáveis por zelar por elas (papel que, no Brasil, cabe ao STF) – que nos traz à Constituição de 1988.

Esse novo constitucionalismo, que entroniza acima da ordem jurídica princípios de inegável dimensão subjetiva, como o da dignidade humana ou o da razoabilidade (toda lei deve ser adequada a seu propósito, necessária e proporcional), encontrou aqui uma democracia recém-nascida, sedenta de direitos civis e sociais. E que, não por acaso, passou a contar com amplas forças de controle de constitucionalidade; de forma concentrada, pelo STF, ou difusa, por todo e qualquer juiz ou tribunal, que passaram a ocupar lugar de destaque no imaginário coletivo brasileiro. “A supremacia formal e axiológica” da nossa Constituição deu aos operadores jurídicos a prerrogativa de invalidar, por inconstitucionais, leis e medidas normativas – quando não a prerrogativa mais controversa de convocar ações do legislador (declarações de inconstitucionalidade por omissão, decisões integrativas, etc.), sob o argumento de zelar pelos direitos fundamentais contemplados na “Carta Cidadã”. Contexto que, não raro, vem gerando o embate entre poderes testemunhado pelo leitor.

A questão que se coloca é de limites. De se decidir a margem de interpretação que se deve dar aos guardiões da constitucionalidade. E é sobre isso que divergem defensores e críticos do que se convencionou chamar de judicialização do Direito ou ativismo judicial.

Divergência que se dá mesmo entre juristas de inquestionável reputação e saber, como se vê nas críticas feitas pelo professor Ives Gandra da Silva Martins à atuação do STF, para quem o Supremo estaria “invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional”, o que traria “muito maior insegurança do que certeza no Direito e na vida dos Direitos” (Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 18, jul./dez. 2011). Enquanto Barroso, embora enumere diversas ressalvas ao ativismo judicial em sua obra, afirma acreditar que “eventual ação contramajoritária do Judiciário [contrária aos representantes da maioria] em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia”. Especialmente, ressalta, “em países de redemocratização mais recente, onde o amadurecimento institucional ainda se encontra em curso, encontrando uma tradição de hegemonia do Executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo”.

Seja como for, vê o leitor como o embate hoje protagonizado pelo Judiciário brasileiro transcende, portanto, disputas políticas atuais, refletindo transformações profundas do Direito brasileiro que vêm desde, pelo menos, a promulgação da Constituição de 1988 – e na verdade mais além.

Diante da realidade política vivida pelo país, impulsionada principalmente pelas listas que nos chegam pelos noticiários, esta discussão tem ultrapassado os meios acadêmicos e jurídicos.

Por julgar as transformações do Direito uma questão de suma importância para as Ciências Jurídicas Nacionais, a Fundação Bunge elegeu este, um dos temas do Prêmio Fundação Bunge. Precisamos ampliar esta discussão. É no debate que se avança e se chega ao consenso.

. Por: Ruy Martins Altenfelder Silva, presidente da Academia Paulista de Letras Jurídicas e curador dos Prêmios Fundação Bunge.| Perfil— Fundação Bunge: criada em 1955, a Fundação Bunge, entidade social da Bunge Brasil, atua em diferentes frentes, sempre com o compromisso de valorizar pessoas. Nossos programas buscam valorizar o passado, garantindo que os aprendizados vividos não se percam (Centro de Memória Bunge), transformar o presente com ações de desenvolvimento dentro de um tempo e lugar (Comunidade Integrada, Semear Leitores e Comunidade Educativa) e construir o futuro, premiando iniciativas que fazem a diferença (Prêmio Fundação Bunge).