Da caracterização ou nâo de cessão de mão-de-obra

E permanência da empresa no simples nacional nas licitações.

Quando a empresa participar de uma licitação pública sempre será importante verificar se as atividades a serem desempenhadas por esta serão caracterizadas como cessão de mão de obra ou não, já que tal fato poderá levará a sua exclusão ou não do regime de tributação Simples Nacional.

O §3° do art. 31 da Lei nº 8.212/91, da redação dada pela Lei nº 9.711/98 conceitua cessão de mão de obra como aquela colocada à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

Esse conceito também é apresentado pela Instrução Normativa RFB nº 971/09, que explicita, com maior detalhamento, os elementos objetivos dessa definição. Segundo esta conceituação, infere-se que ocorre cessão de mão de obra quando a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas dependências ou na de terceiros e sob suas ordens.

Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências da empresa prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão de mão de obra. Com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante), que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.

Percebe-se, assim, que a empresa, ao ceder trabalhadores a outra, transfere à esta a prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da outrem, de seu direito de dispor dos trabalhadores que cede, do direito de coordená-los. Diante das características acima mencionadas estaríamos diante de um contrato de cessão de mão de obra não podendo a empresa vencedora do certame pertencer ao regime de tributação SIMPLES por expressa vedação legal.

Agora, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua cessão, sendo que a própria empresa contratada se compromete à realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.

Portanto, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto apenas em contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar à disposição” e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91.

Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa contratante e as repassará aos seus empregados.

Neste contrato o objeto é a execução de um serviço certo; para ela o que interessa é o resultado final do serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada.

Assim se as atividades desenvolvidas pela empresa não se enquadram no conceito de cessão de mão de obra, não haverá qualquer vedação quanto a sua permanência no regime do SIMPLES.

E ainda, que a condição da empresa ser optante pelo Simples Nacional não a impede de participar de processos de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão de obra. Nem a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, tampouco a Lei de Licitações nº 8.666/1993 trazem qualquer vedação a respeito.

. Por: Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.

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