Marco Aurélio Poffo — Inconstitucionalidade da exigência da multa isolada

Por compensação não homologada.

Está pendente de julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) uma questão bastante relevante para os contribuintes, que será analisada por meio do Tema 736 (RE n° 796.939), qual seja, avaliar a constitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996, para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal do Brasil (RFB).

Sobre este aspecto, convém lembrar que o julgamento do Tema 736 foi iniciado em meados de abril desse ano (e interrompido pelo pedido de vista de um dos julgadores), com voto favorável aos contribuintes, proferido pelo Ministro Edson Fachin (relator do caso), com a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária".

Por outro lado, como a constituição do crédito tributário é prática obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional), o Fisco continua exigindo a multa isolada pela compensação considerada indevida, prevista no § 17, da Lei n° 9.430/96 (a multa prevista no § 15 foi revogada em meados de 2015).

É de extrema importância que os contribuintes discutam a exigência, já que a expectativa é de que o julgamento pendente no STF, quando retomado, se dê na linha do voto do ministro Fachin, pois, como já sinalizado pelo Relator do caso, não há qualquer ilicitude por parte do contribuinte plausível de ser penalizada, pelo simples fato de a compensação não ter sido homologada pelo Fisco . Aliás, como há muito tempo já vem defendendo os contribuintes, tal penalidade é um meio de coação, a fim de inibir o exercício de um direito previsto na legislação fiscal.

A exigência poderá ser discutida no âmbito administrativo, cujo meio se mostra mais econômico para os Contribuintes (não precisa pagar nenhuma taxa, por exemplo) e ainda tem a vantagem de manter a exigência suspensa até o desfecho da discussão administrativa.

Ainda que a compensação, de fato, não seja devida, a multa isolada é flagrantemente inconstitucional, de modo que os contribuintes devem se opor contra tal exigência, a fim de aguardar o desfecho da discussão no âmbito do STF.