Reflexo da pandemia nos contratos terceirizados

A sociedade tem sofrido com a pandemia do convid-19 onde tem transformado de sobremaneira todos os serviços públicos e privados em todos os setores, seja industrial, comercial, prestação de serviços e/ou principalmente o setor da saúde focado quase que exclusivamente na luta pelo controle e tratamento daqueles infectados por tal vírus.

Em março de 2020 o reflexo do vírus surgiu em nosso país, com isso, muitos serviços foram suspensos, espaços públicos foram fechados e inúmeras consequências surgiram principalmente na área econômica.

Uma das principais celeumas oriundas da pandemia foi e é os contratos terceirizados junto às administrações publicas, autárquicas e fundacionais de nosso país. Muitos entendimentos foram criados, ao longo dos meses modificados, e justamente essas modificações passaram a criar insegurança jurídica das medidas serem tomadas pelo poder público e pela empresa contratada.

A insegurança deve-se ao fato de muitas entidades da esfera pública entender que os valores adimplidos durante o período da pandemia devam ser glosados, uma vez que esses prestadores de serviços não executaram suas funções, independente de estarem à disposição do órgão.

Em que pese os argumentos, felizmente da minoria, não é razoável ou mesmo proporcional, posto que esses trabalhadores permaneceram a disposição do órgão recebendo seus salários pagos pela empresa contratada, ou seja, os custos do contrato foram suportados pela contratada, seria razoável essa glosa? Entendemos que não.

Temos ciência absoluta que não podemos fundamentar questões em período de estado de calamidade pública, jamais vivenciada pelo mundo jurídico com jurisprudências, com entendimentos da lei para situações comezinhas, corriqueiras da Administração Pública.

Justen Filho esclarece: Não se admite o posicionamento de que prevalece o texto literal de um contrato, ignorando-se as circunstâncias concretas verificadas, que afetaram a existência, a rotina e os encargos de todos em sociedade.” (grifo do autor) (Justen Filho, 2020)

Ainda que inexista regramentos específicos à situação, o poder público não pode esperar que regramentos sejam criados para tomada de decisão, deve analisar as modificações necessárias nos contratos administrativos. Por vezes terá que tomar decisões rápidas, em princípios que regem as relações, bem como por orientações que vem sendo apresentadas.

A SGA já destacou que o TRF da 3ª região assim o fez, por meio da Portaria Conjunta PRES/CORE Nº 2, DE 16 DE MARÇO DE 2020:

Art. 11 – Ficam os gestores dos contratos de mão de obra terceirizada autorizados a tomarem as providências necessárias para redimensionamento do contingente de funcionários presentes nas unidades judiciárias e administrativas, sem alteração dos contratos. (destaquei)

Ao nosso ver, a possível decisão política de ampliar as "medidas gerais de prevenção, cautela e redução da transmissibilidade" à tutela também dos empregados terceirizados acaba por materializar, na situação de caos econômico e social como a presente, o princípio constitucional da igualdade.

Celso Antônio Bandeira de Mello explica que o alcance do princípio da igualdade material não se limita a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, porque a própria lei pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Trata-se de preceito voltado tanto para o aplicador da lei quanto para o legislador, e, como ressalta o autor, "não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas". E assevera, ainda que a “lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicidade pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes” Em síntese, em resposta ao terceiro questionamento, conclui-se que:

a) pode-se suspender/reduzir o efetivo de terceirizados, nos termos da Nota Técnica nº 66/2018- Delog/Seges/MP, sem prejuízo da remuneração, não se efetivando o pagamento apenas das parcelas referentes ao auxílio alimentação e ao vale-transporte. (grifei)

Em ofício circular nº SEI nº 995/2020/ME do Ministério da Economia — As empresas deverão ser informadas, por meio dos gestores do contrato, acerca da suspensão referida e que ela não tem impacto nos serviços mensalmente faturados, a ser observada a NT nº 66/2018 - Delog/Seges/MP, com exceção do que dispõe quanto ao vale alimentação. (grifei).

Da mesma forma, a Advocacia Geral da União, através da sua Secretaria Geral de Consultoria, no Parecer de referência n. 106/2020/DAJI/SGCS/AGU, que trata acerca da gestão dos contratos de mão-de-obra durante a pandemia, anota que:

Assim, deve-se reduzir o pagamento exclusivamente quanto ao montante concernente ao auxílio alimentação e ao vale-transporte dos dias não trabalhados efetivamente. Registra-se, entretanto, com base numa interpretação teleológica das normas de enfrentamento da crise, não nos parece que seja o caso de reduzir o pagamento do salário tendo em vista as medidas que poderão ser adotadas aos colaboradores em razão da Portaria AGU nº 84, de 17 de março de 2020, do Ofício-Circular nº 00003/2020/GABSGA/SGA/AGU, de 16 de março de 2020, e do Comunicado nº 18/SGA, de 18 de março de 2020, posto que alinhadas às referidas normas editadas nos órgãos centrais.1 Ementa:

V – Recomendação do portal de compras governamentais no sentido de suspender/reduzir o efetivo de terceirizados, nos termos da Nota Técnica nº 66/2018- Delog/Seges/MP, sem prejuízo da remuneração, não se efetivando o pagamento apenas das parcelas referentes ao auxílio alimentação e ao vale-transporte. (...).

O parecer n.º 26/2020/DECOR/CGU/AGU, afirma: Antes de firmar posição sobre a execução dos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, convém estabelecer três premissas importantes para o deslinde da quaestio apresentada.

Em primeiro lugar, afirma-se que o perigo para a humanidade gerado pela pandemia do novo coronavírus é real e deve ser combatido pelo Estado e pela Sociedade com todas as forças e meios possíveis.

Em segundo lugar, destaca-se que a Constituição da República de 1988 garante firmemente os direitos à vida e à saúde. Desse modo, o bem-estar do povo brasileiro é valor que exegeta algum deve desconsiderar em suas análises.

Nesse sentido, nunca é demais enfatizar a relevância do direito à vida. 21. José Afonso da Silva assinala o fato de que o direito à vida é pressuposto dos outros direitos: "De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos."

Alexandre de Moraes também acentua essa característica do direito à vida: A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

A terceira premissa refere-se à consideração da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos republicanos extremamente valiosos.

No presente processo relativo a contratações públicas, não basta aplicar pura e simplesmente a Lei nº 8.666/93. Análise divorciada dos três enfatizados acima fatalmente gerará mais problemas e isso deve ser impedido. A realidade e a Constituição não podem ser desconsideradas!

Em seguida conclui: No caso em análise, verifica-se que os contratos administrativos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra devem, em regra, ser preservados por imperioso interesse público. A forma de execução deverá ser adaptada para contornar o período de crise, já que a demanda de determinadas áreas dos órgãos e entidades federais será reduzida.

A continuidade dos pagamentos às empresas contratadas tem como pressuposto jurídico a permanência do estado de mobilização de toda sua força de trabalho. As contratadas estão à disposição da Administração e prestarão seus serviços nos limites impostos pelas autoridades sanitárias. (grifei)

O ente público deve decidir embasado na realidade do momento, nas consequências e nos princípios que norteiam a administração, como o da moralidade, razoabilidade, boa-fé e proporcionalidade.

Os caminhos devem ser estudados de modo a não causar prejuízos ao terceiro de boa-fé, àquele que honrou suas obrigações contratuais ainda que em um período turbulento como o vivido no ano de 2020.

. Por: Pricila Noveli Joaquim, advogada OAB/SC 31.427, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.

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