A possibilidade de convalidação de atos irregulares

Antes do advento da nova lei de licitações, tínhamos um procedimento com uma concepção formalista ou legalista de adequação de determinado ato que contrariedades redundam em anulação.

É como se a violação aos preceitos legais representasse um grau de reprovabilidade maior que qualquer consequência prática decorrente da suspensão da execução ou anulação de contratos administrativos.

Com promulgação da nova lei de licitações o legislador pretendeu estabelecer cânones para a prática de uma política condecorando a conciliação e bem como análises de modo mais comedido no tocante a possíveis irregularidades passiveis de serem saneadas.

Como apontam Flávio Germano de Sena Teixeira Júnior e Marcos Nóbrega, em recente publicação, a nova lei de licitações materializa o que os autores chamam de "legalidade funcional", à medida que o art. 146 da nova lei impõe a obrigatoriedade de se analisar pelo menos onze requisitos no momento de se decidir ou não pela suspensão da execução ou anulação de determinando contrato.

A redação do art. 146 prevê que:

Art. 146. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou anulação do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I - Impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II - Riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III - motivação social e ambiental do contrato;

IV - Custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V - Despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI - Despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX - Fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X - Custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Assim, tem-se que com a LINDB estabeleceu-se parâmetros para aprimorar a responsividade das decisões proferidas no âmbito do Direito Público, de modo a aproximá-las da realidade concreta da prática administrativa. Dessa forma, sua aplicação, tanto na esfera controladora quanto na judicial, já vem possibilitando uma melhora da segurança jurídica e da eficiência nas relações de Direito Público, e, consequentemente, criando um ambiente favorável à concretização dos negócios. Nesse sentido recentemente o Tribunal de Contas da União emitiu parecer no sentido de que:

O risco de prejuízos para a Administração decorrentes de eventual rescisão de contrato pode justificar a convalidação de atos irregulares, a exemplo de indevida inabilitação de licitante, de forma a preservar o interesse público, pois a atuação do Poder Público não pode ocasionar um dano maior do que aquele que objetiva combater com a medida administrativa. (Acordão 1737 TCU).

As relações contratuais passaram a ser analisadas de modo mais amplo, permitindo que ao ser constatado um vício, uma irregularidade, analise-se todos os fatos e concluir se a irregularidade encontrada é maior que os prejuízos que seriam causados com sua anulação ou rescisão, ou seja, permite ao administrador a possibilidade de convalidação dos atos irregulares de modo a evitar prejuízos maiores ao erário.

. Por: Pricila Noveli Joaquim, advogada OAB/SC 31.427, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.

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