Impossibilidade de recálculo dos créditos de PIS/Cofins na entrada

Questão surgiu após o julgamento da "tese do século" pelo STF e foi esclarecida no Parecer SEI nº 14483/2021/ME da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sugiram dúvidas de como a União, por meio da Receita Federal do Brasil, iria reagir frente ao resultado favorável ao contribuinte.

O fato é que desde a sessão de julgamento de mérito do RE nº 574.706 ocorrida em 15/03/2017 até a apreciação dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional que modulou os efeitos da decisão do STF (13/05/2021) a Receita Federal não se pronunciou oficialmente, exceto de forma indireta por meio da publicação da Instrução Normativa nº 1.911/2019.

No art. 167 da citada IN nº 1.911/2019[1] a Receita Federal do Brasil, alterando o disposto na até então vigente IN nº 404/2004[2], não insere o ICMS entre os tributos que devem ser inclusos na base de cálculo do PIS/COFINS, o que foi interpretado como aplicação do quanto decidido pelo STF sobre a exclusão do ICMS base de cálculo do PIS/COFINS.

Contudo, sempre foi de clareza solar a diferença entre os fatos geradores de que tratou o julgado pelo STF no RE 574.706 (cálculo do PIS/Cofins na saída) daquele mencionado e tratado pela IN 1911/2019 (crédito do PIS/COFINS nas entradas)[3]. Tanto é assim que os contribuintes permaneceram, em sua grande maioria, a manter o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins nos insumos geradores de crédito das contribuições sociais.

Tal situação permaneceu até a publicação da Ata de julgamento da sessão do STF de 13/05/2021 que modulou os efeitos da decisão proferida no RE 574.706[4], quando então a PGFN – Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu em 26/05/2021 o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, confirmando os termos da decisão do STF deveria ser cumprida por toda a administração federal.

Ocorreu que foi veiculado em fins de agosto de 2021 Parecer pela Coordenação Geral de Tributação - Cosit nº 10/2021, datado de 1º de julho deste ano, que prega a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins (créditos nas entradas) como uma consequência do decidido pelo STF no RE 574.706.

No entanto, mais uma vez, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional veio a público esclarecer o óbvio, por meio da emissão do Parecer SEI nº 14483/2021/ME publicado no DOU de 29/09/2021. No documento assinado pelo Procurador Geral Ricardo Soriano resta consignado que o STF no julgamento do RE 574.706 não tratou do cálculo do PIS/COFINS nas entradas, rechaçando expressamente o Parecer Cosit 10[5] ao afirmar a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos.

O Parecer SEI nº 14483/2021/ME veio em bom momento, com a publicidade e oficialidade necessária para tranquilizar o contribuinte, uma vez que, por lei[6], vincula a fiscalização a ser realizada pela Receita Federal do Brasil, a qual fica impedida de realizar o recálculo da apuração dos créditos de PIS/COFINS em decorrência da decisão do STF no RE 574.706.

E não poderia ser diferente. A RFB não poderia, como tentou fazer ao emitir o Parecer Cosit 10/2021 incluir tema não debatido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS nas operações de saída.

Portanto, o Parecer SEI nº 14483/2021/ME emitido pela Procuradoria da Fazenda Nacional é vinculante à administração pública, garantindo segurança jurídica ao contribuinte para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre o faturamento, consoante decidido pelo STF no RE 574.706 e a impossibilidade de recálculo dos créditos de PIS/COFINS apurados nas operações de entrada, ou seja, a manutenção do ICMS na apuração dos créditos.

. Por: Ricardo Costa, Coordenador Tributário no FNCA Advogados. Mestre em Direito Econômico, possui mais de 17 anos de atuação no mercado, com grande atuação na área, em questões consultivas e de contencioso, além de integrar a Comissão Especial de Contencioso Tributário da OAB/SP. | OFNCA Advogados — Consolidado no mercado há mais de 20 anos, o FNCA – Fernando, Nagao, Cardone, Alvarez Advogados, exerce a advocacia empresarial e se destaca pelo atendimento personalizado, de acordo com as demandas de cada cliente. Atualmente, é referência no segmento, pela atuação diferenciada e objetiva, apoiando empresas de forma preventiva, além de fornecer o suporte ideal para tomadas de decisão. Presente no cotidiano operacional do cliente, leva o jurídico por meio de linguagem simples e transparente. O FNCA se destaca, principalmente, pela atuação pessoal dos sócios na definição das estratégias e planejamentos.

[1] Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição. I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável. [2] Art. 8º, inciso II. | [3] O Tribunal Regional Federal da 3ª Região quando acionado reafirma a diferença entre os fatos gerados (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – Apelação / Remessa Necessária – 5000412-65.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal Antonio Carlos Cedenho, julgado em 16/09/2021, Intimação via sistema DATA: 20/09/2021).| [4] Restou modulado a eficácia da decisão apenas após 15/03/2017, exceto ações ajuizadas anteriormente a tal data e também que o ICMS a ser excluído é o destacado na Nota Fiscal.| [5] Item 15 e seguintes.| [6] Lei nº 10.522/2002.

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