Licitações, burocracia e segurança

Para participar de uma licitação é preciso atender a inúmeras exigências constantes na legislação em vigor. Por outro lado, gradativamente, há decisões judiciais que buscam a desburocratização do processo licitatório.

Recentemente, órgãos como a Confederação Nacional da Indústria e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil utilizaram-se do Poder Judiciário para suprimir umas das principais exigências feitas nas licitações, a Certidão Negativa de Débitos (CND), documento exigido quando da apresentação da regularidade fiscal.

Com sucesso, obtiveram decisões favoráveis no sentido de que, em havendo processo administrativo ou judicial discutindo o débito constante na certidão, há a possibilidade de o contribuinte participar do processo licitatório mediante a não apresentação da Certidão Negativa de Débitos.

A decisão favorecerá a administração pública pelo aumento da participação e apresentação de propostas mais vantajosas e, por outro lado, as empresas, por reatarem a possibilidade em participar e assim aumentar suas vendas com as compras públicas.

Em um ponto de vista jurídico, a não-apresentação do referido documento apenas mantém a ordem jurídica, tendo em vista a inconstitucionalidade de impor a perda do direito de licitar enquanto a matéria estiver sob apreciação da administração ou do Poder Judiciário, conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal (STF) em recente decisão. Ademais, a exigência da CND infringe princípios que regem a licitação, que são contrários a exigências que impeçam o acesso a licitações.

Outro ponto importante refere-se ao poder abusivo do órgão em efetuar a cobrança de dívidas de licitantes, ou seja, não cabe à instituição realizadora do procedimento licitatório, no momento deste, constranger o interessado, que deve ser cobrado pelos meios administrativos e judiciais adequados.

As exigências referidas na legislação, para a efetiva participação e consequente habilitação do licitante, possuem um caráter subjetivo, flexível, atribuído à administração no momento do julgamento e que dependerá, em muito, do objeto a ser licitado. Nesse sentido, interpretando o entendimento constitucional, as exigências de participação em licitação devem ser as mínimas necessárias à garantia da realização dos interesses públicos, indispensáveis ao cumprimento das obrigações.

Mas há o outro lado da moeda. Na própria Constituição há dispositivo que impõe a obrigatoriedade da apresentação da regularidade fiscal quando da contratação pelo Poder Público, sendo este dispositivo constitucional pelo simples fato de não haver o impedimento absoluto do exercício da atividade empresarial. Sendo a licitação um processo que objetiva a busca da proposta mais vantajosa com pessoa hábil a contratar, a não apresentação da Certidão Negativa de Débitos estaria colocando em risco a atividade estatal. Até porque o empresário que não cumpre com suas obrigações fiscais terá total vantagem sobre os demais, tendo em vista que seu custo será inferior aos demais licitantes.

Portanto, a licitação envolve inúmeros fatores que buscam a contratação mais vantajosa e não o constrangimento dos participantes a pagar tributos, mesmo porque a regularidade fiscal de determinada empresa participante, constitucionalmente falando, somente será admissível quando indispensável para o cumprimento do objeto licitado, não ultrapassando o limite da necessidade.

. Por: Fernando Forte Janeiro Fachini Cinquini, advogado da divisão de Licitações Públicas do escritório Correia da Silva Advogados | [email protected]