Compensação da contribuição previdenciária e a revogação da limitação de 30%

A obrigação de devolução do indébito poderá ser extinta pela compensação do crédito do contribuinte com o crédito tributário do Fisco. O direito à compensação nasce justamente quando há obrigação de devolução disciplinada por lei e ao mesmo tempo a obrigação tributária. O crédito do sujeito pretensor, em determinado vínculo obrigacional, é anulado pelo seu débito, em outro vínculo obrigacional.

A compensação constitui-se como uma das formas de extinção do crédito tributário, expressamente prevista no inciso II, do art. 156, do CTN. Pelo instituto da compensação serão extintas a obrigação de devolução pelo Estado e a obrigação do pagamento pelo contribuinte na parte em que se equivalerem.

Nota-se que não há previsão constitucional para o instituto da compensação. Cabe ao legislador ordinário legislar sobre o assunto, moldando-o por meio de vedações ou restrições criadas por ele.

O art. 170 do CTN dispôs que a compensação de créditos do sujeito passivo com débitos da Fazenda Pública poderá ser autorizada por lei:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

Em 31/12/1991, o art. 66 da Lei 8.383 (redação alterada pelo art. 58 da Lei 9.069/95), atendendo à condição prevista no CTN, determinou expressamente a possibilidade de compensação de tributos da mesma espécie, conforme preconiza:

“Art. 66. Os casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes.

Atendo-nos à compensação da contribuição ao INSS, o artigo 89, em sua redação original, previa a possibilidade de “restituição das contribuições recolhidas indevidamente”. Depois , com a alteração do dispositivo pela Lei 9.032/95, o caput do art. 89 passou a prescrever que “somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido”. Em seu parágrafo 3º limitou a compensação a 25% do valor a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a limitação da compensação foi alterada para 30% do valor a ser recolhido em cada competência, conforme alteração do parágrafo 3º do art. 89 da Lei 8.212/91 pela Lei 9.129/95.

Antes da edição da Medida Provisória 449/2008, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente poderiam ser compensadas com os valores recolhidos a título de contribuições previdenciárias, desde que limitadas a 30%.

Com relação ao limite da compensação a 30%, o STJ, em 1ª Sessão, sedimentou entendimento em RESp 796.064, data de publicação 10/11/2008, de que “a compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantémse, desta sorte, hígida, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer o marco temporal da ‘data do encontro dos créditos e débitos’, e não do ‘ajuizamento da ação’, termo utilizado apenas nas hipóteses em que ausente o prequestionamento da legislação pertinente, ante o requisito específico do recurso especial. Também defendeu que “enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem a compensação tributária”.

Com a edição da Medida Provisória 449, de 4/12/2008, o art. 65, inciso I, revogou os parágrafos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 da Lei 8.212/91. Com efeito, a revogação do parágrafo 3º do art. 89 que dispunha que “em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência” implica afirmar que não há mais limitação para a compensação das contribuições ao INSS.

Vale transcrever o caput do art. 89 (alterado pela MP 449/2008) e seus parágrafos:

“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

• 4° O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Importante avanço da legislação foi a revogação da limitação ao direito de compensação das contribuições ao INSS.

Observa-se que a Instrução Normativa 900/2008, em seus artigos 44 a 47, dispõem sobre os procedimentos para a compensação de contribuições previdenciárias. A compensação deve ser informada em GFIP com valor atualizado. Não há previsão de elaboração de Declaração de Compensação eletrônica por meio de PER/DCOMP.

Não obstante à criação da Receita Federal do Brasil que unificou a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária nos termos da Lei 11.457/2007, ainda não restam claros atos administrativos que dispõem sobre a compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos federais; o que serão aguardados com grandes expectativas, pois fala-se em compensação de tributos administrados pelo mesmo órgão.

. Por: Lygia Caroline Simões Carvalho é gerente de consultoria tributária da Moore Stephens Auditores e Consultores (www.moorestephens.com.br); e-mail: [email protected]