A Cofins das instituições financeiras e a jurisprudência

Recente decisão da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região determinou que o conceito de faturamento para as instituições financeiras consubstanciava-se nas receitas brutas geradas pela sua atividade principal. Desta forma, as receitas geradas com o denominado spread bancário (diferença entre o custo de captação de recursos pelo banco e o valor cobrado do cliente) seriam tributadas pela Cofins.

A discussão acerca do alcance e extensão do conceito "faturamento" remonta à época do julgamento da constitucionalidade dos decretos nºs. 2.445 e 2.449/88.

No que tange especificamente à Cofins, a Lei Complementar 70/91 refletia o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao conceito de faturamento, visto que a base de cálculo foi colocada como o "faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, prestação de serviços e venda de mercadoria e serviço de qualquer natureza". Posição reafirmada no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n° 01, pelo voto do ministro Moreira Alves.

Com a Lei nº. 9.718/98, a base de cálculo da contribuição foi profundamente alterada, englobando receitas que não poderiam ser tributadas segundo o entendimento anterior do STF, a saber: "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas".

Ou seja, em tese, toda e qualquer receita, excluídas aquelas previstas no próprio corpo da lei, estariam englobadas no conceito de faturamento. Não importava, aos olhos da lei, se eram financeiras, advindas de atividades não operacionais ou se eram estranhas ao conceito "venda de mercadorias, prestação de serviço e venda de mercadoria e serviço".

Fruto da conversão da Medida Provisória nº. 1.724/98, a lei refletia o desejo do Governo Federal em ampliar a incidência da contribuição para a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Esse desejo estava refletido na incongruente falha da publicação da Lei 9.718/98. Caso tivesse esperado poucos dias, a base de cálculo prevista não teria sido julgada inconstitucional, pois coadunaria com a Emenda Constitucional nº. 20/98, publicada 18 dias após a lei.

Com base na interpretação literal do artigo 195, da Constituição Federal, e no entendimento do conceito de faturamento diversas vezes confirmado pelo STF, as empresas lograram êxito na discussão do tema, sendo considerada na Suprema Corte a inconstitucionalidade da nova base de cálculo (§1, do artigo 3º, da Lei 9.718/98), por ocasião dos julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084.

Na mesma seara, as instituições financeiras iniciaram discussão em torno da conceituação de "faturamento" para as atividades que desenvolviam. Segundo a tese sustentada, uma vez que a prestação de serviços destas é remunerada por meio de tarifas bancárias e sendo o spread mera receita financeira, a Cofins, nos termos colocados na Lei nº. 9.718/98, somente poderia incidir sobre as tarifas.

Ora, mas se o STF já decidiu que a nova base de cálculo prevista na Lei nº. 9.718/98 é inconstitucional, aplicando-se a antiga base de cálculo prevista na Lei Complementar 70/91, qual é a discussão?

A discussão ainda não foi encerrada por conta de voto proferido pelo ministro do STF, Cezar Peluso (em todos os REs acima), segundo o qual, faturamento deveria ser entendido como receita bruta advinda da atividade operacional. A mudança deste motivou a decisão do TRF da 3ª Região.

O cenário acima pode tomar rumo contrário ao entendimento acima, com a proposta da Súmula Vinculante (Verbete nº. 5), que propõe a inclusão da locução "receitas oriundas do exercício das atividades empresariais", ou seja, extrapolando o entendimento até então sacramentado, segundo o qual receita bruta é aquela decorrente da venda de mercadorias, venda de mercadorias e serviços e prestação de serviços.

O spread bancário, apesar de decorrer da atividade operacional dos bancos, não está sujeito à Cofins, pois não é venda de mercadoria, nem pode ser conceituado como prestação de serviços. Inexiste a necessária obrigação de fazer, consubstanciada no esforço humano, como decidiu o pleno do STF no julgamento do RE 116.121, pela inconstitucionalidade do ISS sobre a locação de bens móveis.

Em que pesem os argumentos aqui discorridos, essa é mais uma das grandes discussões que será travada no Supremo Tribunal Federal.

. Por: Milton Fontes e Glaucio Pellegrino Grottoli, advogados especialistas em Direito Tributário do escritório Peixoto e Cury Advogados - [email protected] - [email protected]