Exigências além do edital de licitação

Recentemente, nos deparamos com decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (Mandado de Segurança nº 27922) no sentido de que as exigências expressas em leis específicas relacionadas às atividades a serem contratadas não podem ser afastadas em um processo de licitação e devem ser cumpridas pela empresa licitante, mesmo que não constem no edital. Assim, caberá ao órgão licitante diligenciar com a finalidade de verificar tal regularidade e, não sendo constatada, inabilitar o licitante.

Cumpre destacar que, apesar de nem sempre isso acontecer, a Lei de Licitações determina que essas exigências devem constar do edital quando de sua elaboração pelo órgão licitante, sendo passíveis de impugnação ante sua omissão. Uma das principais finalidades da Administração Pública, quando da contratação por meio de licitação, é efetivar um contrato administrativo com empresa idônea. Entende-se que esta empresa estará totalmente regular e em funcionamento. Isso quer dizer que a empresa, para ter contratos com a Administração Pública, deverá ter todos os registros, autorizações e/ou permissões necessárias àquela atividade. O caso julgado, mencionado acima, referia-se ao serviço de vigilância, para o qual se deve obt er, entre outras, autorização da Polícia Federal.

Verificar a existência e aplicação de determinados atos atribuídos ao órgão licitante para realizar a melhor contratação é extremamente importante para as empresas que costumeiramente contribuem para o regular funcionamento da máquina estatal (que precisa sempre “comprar”) e também para aquelas empresas que iniciam suas atividades a finalidade de participar das licitações e servir o Estado.

Imagine-se a participação de duas empresas em um mesmo certame cuja vencedora seria a empresa que oferecesse o menor preço. A primeira está totalmente regularizada. Já a segunda não possui determinada permissão de funcionamento exigida por lei específica. Ante a ausência de exigência do edital para a comprovação da existência desta permissão, as duas podem concorrer entre si. No entanto, podemos dizer que, quando da apresentação da proposta de preços, por tratar-se a permissão de um ato ampliativo de direito e, portanto, a empresa despendeu recursos para obter a permissão, a empresa que não a possui provavelmente conseguirá oferecer o menor preço por não incluir esse valor em seus cálculos.

Nesse caso, teríamos a violação de princípios que regem as licitações públicas, entre eles, o da igualdade. Isso porque a empresa sem a permissão não se equipararia àquela com a permissão, tanto pelo simples fato de sua proposta conseguir oferecer o menor preço, mas por não ter despendido recursos para ter a permissão necessária ao correto funcionamento, quanto pela diferença de cumprimento dessa exigência.

Com isso, mesmo quando não realizado de ofício pelo órgão, caberá às empresas lesadas, pelos meios que lhe são cabíveis, diligenciar e informar ao órgão determinada irregularidade da vencedora habilitada. Irregularidade esta que, apesar de sua verificação não ser exigida quando os documentos de habilitação são apresentados, deve ser corrigida para estar de acordo com a lei específica que regula seu funcionamento legal.

Com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, resta-nos verificar que se utilizem todos os controles sobre os licitantes, para que sejam eliminados aqueles que pretendem se privilegiar de determinadas lacunas para obterem vantagens perante a Administração Pública.

. Por: Fernando Forte Janeiro Fachini Cinquini , advogado da divisão de Licitações Públicas do escritório Correia da Silva Advogados - [email protected]