REFIS IV – Não atualização de depósito judicial prejudica optantes

De disposições das Portarias PGFN/RFB nºs 9 e 10 depreende-se que os valores objeto de depósitos judiciais não serão atualizados para seu aproveitamento para abatimento de débitos no âmbito dos programas previstos na Lei nº 11.941/09 e na Medida Provisória nº 470/09.

Essas regras implicam em injustiças e distorções, resultando em aproveitamento maior para uns contribuintes e menor ou nulo para outros, conforme as circunstâncias do acertamento com o Fisco. Por isso, são passíveis de contestação judicial por ilegalidade e inconstitucionalidade.

Uma das razões para aplicação da atualização monetária é que os valores depositados, embora indisponíveis, fazem parte do patrimônio da empresa, tanto assim que o Fisco não admite sua dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Aplicando-se a atualização monetária, um dos clientes da Assis Advocacia teria direito ao acréscimo de R$ 2 milhões de juros sobre depósitos efetuados ao longo de vários anos, para suspender a exigibilidade de valores relativos a um tributo cuja incidência em operações futuras pretendia afastar. A empresa tencionava aproveitar o montante, atualizado, para quitar parte de um suposto débito exigido em auto de infração, com o processo administrativo em tramitação. Em casos como esse, a impossibilidade da utilização do montante depositado atualizado torna sem interesse a desistência da ação em que se tenta afastar a tributação, mesmo que as chances de êxito sejam remotas. Mas o contribuinte poderá obter o benefício pretendido se for bem sucedido em contestação da forma imposta pelo Fisco.

Uma estratégia cogitada por especialistas, para beneficiar-se da atualização do montante depositado, seria a empresa peticionar nos autos a desistência da ação, para que seja extinta sem julgamento do mérito e sejam levantados os valores depositados, devidamente atualizados, como condição para consumar-se a adesão. A tentativa esbarraria na jurisprudência firmada do STJ no sentido de que, em caso de extinção de processo sem julgamento do mérito, o depósito seja convertido em renda da União, implicando em julgamento do mérito a favor da Fazenda.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, firmou entendimento de que os juros incidem apenas sobre a parte de que o depositante tem direito a devolução, e não sobre o total depositado. Esse entendimento resulta de interpretação literal do inciso I do § 3º da Lei nº 9.703/98, que se refere ao acréscimo de juros quando o montante ou parte for “devolvido”. A Corte Superior aplica esse entendimento inclusive em caso de desistência da ação judicial como condição imposta para adesão a programa de beneficio fiscal. Decidiu dessa forma em ação envolvendo a Medida Provisória nº 38/2002 (AgRg no REsp Nº 774.579 - PR (2005/0136617-1)).

Observe-se, contudo, que a Lei nº 12.058/2009, que introduziu alterações na lei nº 9.703/98, na qual se baseou o STJ, dispôs expressamente sobre atualização monetária do depósito, a cargo da Caixa Econômica Federal, caso essa instituição não efetue o repasse ao Tesouro Nacional no prazo devido. Caso ocorra essa hipótese e o contribuinte não obtenha a atualização no desconto de débitos na adesão a programa de benefício fiscal, teremos um caso explícito de enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional. Numa postura de dois pesos e duas medidas, a atualização é efetuada se beneficia a União, mas o depósito permanece no valor original se for utilizado pelo contribuinte.

O Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória nº 468, pendente de aprovação no Senado, estabelece, por força de alterações na Câmara Federal, para depósitos não efetuados na Caixa Econômica Federal antes de 1º de dezembro de 1998, a atualização monetária para o período anterior e para o período posterior à transferência para conta única do Tesouro Nacional. Logicamente essa regra não pode valer apenas para depósitos nas circunstâncias mencionadas. A referência ao período anterior à transferência para a conta única do Tesouro Nacional decorre do fato de que não era efetuada imediatamente como passou a ser com a vigência da Lei nº 9.703/98. Esta mesma lei, em dispositivo Incluído pela Lei nº 12.058, de 2009, obriga a Caixa Econômica Federal a aplicar a atualização caso efetue a transferência depois do prazo.

Dessa forma, a edição da Lei nº 12.058/2009 traz oportunidade de argumentos novos para a tentativa de reversão do posicionamento jurisprudencial. Assim também a lei que vai ser editada, resultante da conversão do projeto pendente de apreciação no Senado, se forem mantidas as normas nele previstas.

Assis Advocacia (www.assisadvocacia.com.br) - A Assis Advocacia é destaque em suporte jurídico com foco no Direito Tributário, Societário e Aduaneiro há 11 anos, sempre pautada pela agilidade, atendimento personalizado, alto nível técnico e especialização por área de tributo. Dirigida pelos advogados Milton Carmo de Assis, fiscal da Receita Federal aposentado, ex-instrutor da Escola de Administração Fazendária (Esaf) e pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-SP, e por Milton Carmo de Assis Júnior, pós-graduado em Direito Tributário pela PUC-SP e especialista em Processo Tributário pelo Centro de Extensão Universitário (CEU-SP), a Assis conta com escritórios em Campinas e São Paulo que atendem empresas de médio e grande porte, de diferentes áreas de atuação, e pessoas físicas. Os escritórios contam com quadro composto por advogados administradores altamente qualificados distribuídos por setores específicos como impostos indiretos, tributos diretos, contribuições e comércio exterior.

. Por: Milton Carmo de Assis – Advogado tributarista, sócio da Assis Advocacia.